República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80738 SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9597-2015 Radicación n° 80738 (Aprobado Acta No. 252) Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de MARÍA DE JESÚS PINEDA VELÁSQUEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 21 de mayo de 2015 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que negó el amparo de sus garantías constitucionales presuntamente vulneradas por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga; a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado 6º Laboral del Circuito de esa ciudad, así como las partes e intervinientes de la actuación descrita en líneas subsiguientes.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, MARÍA DE JESÚS PINEDA VELÁSQUEZ promovió un proceso ordinario contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la Federación Nacional de Cafeteros, deprecando de la primera la reliquidación y reajuste de las mesadas subsiguientes a la primera mesada pensional, así como el incremento por compañero permanente dependiente y persona a cargo, y de la segunda, el pago de «la parte o cuota proporcional de las mesadas pensionales subsiguientes a la primera mesada pensional en un porcentaje igual al 12% del valor de la pensión», con el respectivo reajuste y reliquidación. El Juzgado 6º Laboral de Bucaramanga profirió fallo de primera instancia, ordenando a Colpensiones reliquidar la mesada pensional en un 78%, con fundamento en las semanas reportadas por el ISS y Protección que no habían sido tenidas en cuenta en un principio, y a la Federación Nacional de Cafeteros a reliquidar dicho rubro en un 12%, con base en el título pensional.
Contra dicha decisión la accionante y la Federación demandada interpusieron recurso de apelación. La alzada fue resuelta en sentencia del 23 de enero último, mediante la cual revocó la decisión del a quo salvo en lo referente al incremento por compañero permanente dependiente a cargo, absolviendo a las demandadas, sin pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta.
Ahora acude ante la jurisdicción constitucional reprochando tales pronunciamientos, que en su criterio quebrantaron sus derechos fundamentales y desconocieron la jurisprudencia constitucional aplicable. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Con auto del 6 de mayo de 2015, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a los sujetos pasivos de la acción, vinculando a Colpensiones y a la Federación Nacional de Cafeteros, como partes e intervinientes reconocidos en el proceso ordinario.
El Tribunal accionado defendió la legalidad de la decisión cuestionada. Por su parte, la representante de la Federación Nacional de Cafeteros solicitó que se negara por improcedente la solicitud de amparo, por cuanto no agotó el recurso extraordinario de casación. Los demás vinculados guardaron silencio. El a quo negó el amparo, por encontrar incumplido el requisito de subsidiariedad, en tanto el fallo de segundo grado puede ser atacado mediante el recurso de casación, lo que impide su estudio en sede de tutela.
Además, indicó que la actora pudo presentar una solicitud de adición con el fin de que el Tribunal accionado se pronunciara respecto del grado jurisdiccional de consulta. El memorialista impugnó la decisión. Además de insistir en los argumentos expuestos en el libelo introductorio, adveró que no le era posible acudir al recurso extraordinario, dado que la cuantía del proceso era inferior a 120 SMLMV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este cuerpo colegiado es competente para desatar la segunda instancia, de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, en armonía con el canon 32 del Decreto 2591 de 1991. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En primer término, es necesario indicar que ninguna de las pruebas obrantes en el presente asunto permite establecer con certeza el monto al que ascendía la cuantía del proceso laboral.
Por tanto, no es posible afirmar tajantemente que ésta superaba los 120 SMLMV, que es un requisito de procedencia del recurso de casación (Art. 86 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el Art. 43 de la Ley 712 de 2001). Entonces, como no está demostrado que la accionante tuviera la posibilidad de interponer la impugnación extraordinaria, debe prevalecer la presunción de veracidad y buena fe en cuanto a su afirmación según la cual la cuantía de la actuación era menor a la cifra mencionada.
En consecuencia, no se encuentra acreditado el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad, por lo que impera estudiar de fondo el sub judice. No obstante, la Sala ha sostenido de tiempo atrás que no puede interponerse la acción de tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios, pues el amparo se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para desconocerlos, por tanto, no es viable considerarlo un medio alternativo o paralelo de defensa al cual acudir para enderezar actuaciones jurisdiccionales supuestamente viciadas.
También ha reiterado que excepcionalmente el instrumento constitucional puede ejercitarse para demandar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso de un proceso la judicatura actúa o decide de manera arbitraria, o en aquellos eventos en los cuales sus decisiones son emitidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; pero bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para defender la vigencia de sus derechos constitucionales.
De lo anterior, surge evidente que la interpretación ponderada de los jueces al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia y no puede controvertirse a través de una acción de amparo; mucho menos si en contra de sus determinaciones se interpusieron los recursos ordinarios y éstos fueron resueltos dentro del marco de su competencia, pues el instrumento constitucional no se erige como una instancia adicional para exponer nuevamente la razón del disenso.
La decisiones judiciales objeto de reproche estuvieron precedidas del análisis serio y ponderado de los hechos probados, y la aplicación de la normativa y jurisprudencia pertinente. En efecto, el fallo de segundo grado que revocó parcialmente el del a quo, tomó como fundamento de su decisión el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, según el cual no puede predicarse que existía obligación del empleador de afiliar al trabajador, si en el lugar donde se prestó el servicio no había cobertura del ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como tampoco puede derivarse responsabilidad de la omisión inscribirlo o de la afiliación tardía. En este sentido, señaló que el no pago de las cotizaciones entre el 6 de abril de 1981 y el 31 de enero de 1985, no obedeció al capricho de la Federación Nacional de Cafeteros, sino a la falta de cobertura del ISS en el municipio de San Vicente de Chucurí (Santander).
Aclaró que en dicho ente territorial ésta inició el 1º de abril de 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular puntualizó, conforme el artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, que cuando se extienda la cobertura del seguro de invalidez, vejez y muerte «por primera vez a una nueva zona geográfica o a otros grupos de población, la fecha inicial de la obligación a asegurarse, será la del llamamiento a inscripción», que para el caso concreto se materializó el 1º de abril de 1994.
Igualmente, señaló que el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone que para el computo de las semanas de cotización se tendrá en cuenta «[e]l tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
Por lo tanto, concluyó que no podía imponerse a la Federación demandada la sanción contenida en el artículo 6º del Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad, según el cual [c]uando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, y estos soliciten las prestaciones de este Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por la infracción. Lo anterior, por no tratarse de un evento de falta de afiliación o afiliación tardía, sino de la ya explicada falta de cobertura, que por no ser atribuible al empleador no puede derivar en una sanción, menos aun cuando no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, por haber trasladado dicha responsabilidad al ISS desde el 1º de febrero de 1985.
En consecuencia, la providencia confutada no se ofrece abiertamente contraria a derecho, sino debidamente fundamentada mediante el ejercicio de la discrecionalidad judicial propia de las instancias. Sus conclusiones, adicionalmente, coinciden con la jurisprudencia especializada: Conforme a la Resolución 003296 del 2 de agosto de 1990, visible a folios 28 a 29 del expediente, sólo a partir del 15 de agosto de ese año, el Instituto de los Seguros Sociales, autorizó la inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte al personal del mar, vinculado a las empresas y agencias de transporte marítimo que labora permanentemente a bordo de sus barcos.
De acuerdo con lo anterior, es claro que para las fechas en que el demandante prestó los servicios a la sociedad demandada, el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido la cobertura en la asunción de los riesgos de la invalidez, vejez y muerte, respecto de aquellas actividades que aquel desarrolló, y en consecuencia, no existía ninguna obligación legal de afiliar a sus trabajadores a esa entidad de seguridad social.
Así las cosas, al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales, porque éste aún no había extendido su cobertura respecto de los trabajadores del mar, actividad en la que prestó sus servicios el actor, tal situación no le genera a aquel consecuencia alguna en su contra y, menos aún, tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende en este proceso.
El anterior, es el criterio que se ha mantenido, inclusive en la reciente sentencia del 1º de julio de 2009, radicación 32942, en las que se reiteraron otras proferidas con anterioridad, entre las cuales se pueden mencionar la del 29 de julio de 2008, radicación 29180; 24 de julio de 2006, radicación 26078; y 4 de junio de 2008, radicación 28479, en cuanto se dijo: “Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico”.
En consecuencia, no resultaban aplicables al presente asunto, las disposiciones legales que acusa el recurrente y, por ende, no se configuró la violación que se menciona en el único cargo planteado. (CSJ SL, 7 Sep 2010, Rad. 36280). Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las controvertidas, que hicieron tránsito a cosa juzgada, sólo porque la parte actora no la comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dichos pronunciamientos, sustentados con criterio razonable a partir de los hechos probados y la interpretación de la legislación pertinente.
De otra parte, indica la demandante que el despacho accionado omitió pronunciarse respecto de la procedencia del grado jurisdiccional de consulta. Ante tal reproche, debe insistir la Sala en que la acción de amparo sólo procede cuando se hayan agotado todos los medios de defensa judicial de que dispone el interesado, lo que no ocurrió en el presente asunto.
En efecto, de conformidad con el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, la adición está prevista para exigir del juez un pronunciamiento que, debiendo realizar, omitió en determinada providencia, mecanismo idóneo que no ejercitó. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11