República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación N° 80569 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP9595-2015 Radicación N° 80569 (Aprobado Acta No. 252) Bogotá, D. C., veintitres (23) de julio de dos mil quince (2015).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por IVÁN ERNESTO TOBÓN GARCÍA en su condición de Representante Legal suplente de la sociedad Gran Tierra Energy Colombia Ltda, contra el fallo de tutela proferido el 10 de junio de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la empresa Gran Tierra Energy Colombia Ltda, suscribieron un contrato de exploración y explotación, mediante el cual la primera le otorgó a la última el derecho de explorar y a producir hidrocarburos convencionales de propiedad del Estado, que se descubran dentro del área de influencia del proyecto “Sísmico Put 10 2D el 19”, localizado en jurisdicción de los municpios de Villagarzón y Orito (Departamento del Putumayo).
Con ocasión de lo anterior, el Director de la empresa Gran Tierra Energy Colombia Ltda, solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, certificación sobre la presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto “Sísmico Put 10 2D el 19”, que pudiesen resultar afectados directamente por la ejecución del programa.
Mediante certificación No. 2377 de 28 de diciembre de 2012, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior hizo constar que “NO SE IDENTIFICA” la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia para el proyecto “Sísmico Put 10 2D el 19”. Por intermedio de apoderado, el representante legal de la Asociación del Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo – Kwe sx Ksxa w, solicitó el amparo del derecho fundamental a la consulta previa del cabildo indígena Kwina Tewe sx.
Indicó el actor, que la entidad accionada no ha realizado ningún esfuerzo por incoporar a la comunidad indígena a los procesos de consulta previa, “mientras tanto el programa sísimico ya está siendo ejecutado a través del desarrollo de 6 líneas sísmicas y 3 campamentos, que incluyen la perforación de pozos y la instalación de explosivos SISMIGEL en el territorio”.
Así las cosas, para el restablecimiento de la mencionada garantía superior, pide se ordene a las demandadas realizar consulta previa, específicamente del asentamiento Cxha Cxha, que se encuentra localizado en la misma área de influencia directa de la línea sísmica No. 2 del proyecto “ Sísimico Put 10 2 D”. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.
El Tribunal de primera instancia por medio de auto proferido el 17 de mayo de 2015, admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a los siguientes terceros con interés legítimo: Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a la empresa E Global Services Ltda EGS, y la empresa Gran Tierra Energy Colombia Ltda. 2.
En auto del 29 de mayo de 2015, el Tribunal A quo, no decretó la medida provisional solicitada por el apoderado judicial de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo Kw Sx Ksxa W del cual hace parte el cabildo indígena Nasa Kwima Tewe sx. 3. Las entidades accionadas en ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, en términos similares respondieron lo siguiente: Se ha respetado el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas certificadas presentes en el área del proyecto sísmico “ PUT 10 2D”, muestra de ello son los procesos de consulta previa protocolizados con las comunidades indígenas Bellavista, Selva Verde, Caicedonia, Espigos y Awa Cañaveral.
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en febrero de 2015 se reunió con las autoridades representativas del Cabildo Indígena Nasa Kwima Tewe sx, quienes manifestaron su intención de no adelantar un proceso de consulta previa. Las certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa han constatado la no presencia de comunidades Nasa en el área del proyecto sísmico “ PUT10 2D”, sin embargo, el Cabildo Indígena Nasa Kwima Tewe xs alega mediante la presente acción la presencia de asentamiento Chxa Chxa en el área del proyecto.
Gran Tierra Energy Colombia Ltda entidad vinculada, concretó que ha ejecutado el proyecto conforme la ley, y por ello este se encuentra suspendido hasta tanto no se garanticen los derechos de las comunidades. 3. El Tribunal a quo concedió el amparo solicitado. En dicho sentido, sostuvo que no existe otro medio idóneo para proteger los derechos a la consulta previa y la integridad étnica y cultural de la comunidad indígena.
Adujo, que es necesaria una pronta decisión pues el proyecto sísmico Put 10 2D, ya está en ejecución y es indispensable suspenderlo hasta que se efectúe la consulta previa con el cabildo Kwima Tewe sx, y en concreto con el asentamiento indígena Cxha Cxha respecto de los posibles impactos que provoque el desarrollo del proyecto y la forma en que van a llevarse a cabo las obras. 4.
El vinculado Gran Tierra Energy Colombia Ltda, impugnó el fallo e insistió en que ha respetado el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, adujo que la Dirección de Consulta Previa ha informado sobre la posible presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto, y además esa Dirección certificó la no presencia de comunidades Nasa en el área del mismo; solicitó se verifique dicha información, y se revoque la decisión de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.
Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de los mismos o cuando el medio pertinente previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
En ese contexto, la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, y que la misma procederá “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo ”.
El artículo 76 del Decreto 1320 de 1998 por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, establece que la misma deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica; en tanto el artículo 2º del mismo Decreto contempla que la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad deba desarrollarse en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva, mientras el inciso 2º del artículo 12 de la referida normatividad consagra que dicha reunión será presidida por la autoridad ambiental competente y deberá contar con la participación del Ministerio del Interior.
En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales invocados en la demanda, se deriva, presuntamente de no haber sido incoporado el cabildo indígena Kwina Tewe sx, concretamente al asentamiento Chxa Chxa a los procesos de consulta previa, antes de que empezara a ejecutarse el proyecto sísmico “put 10 2D”.
Sea lo primero señalar que frente al caso objeto de estudio, y conforme a los medios de prueba adosados al diligenciamiento, se evidencia que la entidad accionada realizó visita de verificación a campo entre los días 9 al 13 de febrero de la anualidad que corre, con el objetivo de analizar la situación del pueblo Nasa y Awa de la zona, como resultado de dicha visita advirtió que el cabildo indígena Kwima Tewe sx manifestó: “no estamos reclamando la consulta previa, sino el respeto a nuestro territorio”, igualmente resaltaron “que por su lado iniciaron la respectiva gestión ante el Incoder, con el fin de que esa entidad diera inicio al proceso de legalización de esos baldíos”.
Puntualizó además la entidad accionada, que no se constató la presencia del asentamiento indígena asentamiento Chxa Chxa, y para ello fue practicada prueba de terreno. Bajo esa óptica, pertinente resulta reseñar que conforme lo indica el libelo, la autoridad accionada llevó a cabo cinco procesos de consulta previa para el “ proyecto sísmico PUT 10 2D”, con las comunidades indígenas certificadas Bellavista, Selva Verde, Cañaveral, Espigo, y Caicedonia, los cuales fueron debidamente protocolizados con acuerdos y se encuentran en etapa de seguimiento, lo que evidencia la copiosa actuación de la entidad accionada para desarrollar el proceso consultivo con las comunidades que si son objeto de consulta.
Dichos procesos de consulta previa se surtieron bajo el amparo de las certificaciones emitidas para el “área del bloque Put 10”, las cuales fueron adelantadas conforme a lo establecido en el Convenio No. 169 de la OIT ratificado por la Ley 21 de 1991 y sus normas reglamentarias. Nótese cómo en las certificaciones expuestas para el proyecto sísmico, no se evidenció la presencia de las comunidades accionantes y naturalmente ello es así, pues tal y como lo indicaron en su mismo escrito tutelar “por su lado iniciaron la respectiva gestión ante el INCODER, con el fin que esa entidad diera inicio al proceso de legalización de esos baldios”.
Igualmente la misma comunidad accionante refirió, que no están reclamando el derecho a la consulta previa; imponiendose entonces colegir, que lo pretendido por dicha colectividad indígena es el reconocimiento de los territorios baldíos ante el Incoder. Emergiendo claro entonces que no evidencia esta Sala vulneración alguna al derecho a la consulta previa, pues como se indicó, el proceso fue adelantado con las comunidades debidamente registradas para lo cual fueron emitidas las certificaciones OFI11-31123-GCP-0201 del 25 de julio de 2011, y la certificación emitida mediante acto administrativo No. OFI000008513-DCP-2500 del 6 de marzo de 2014.
Lo anterior conduce a esta Colegiatura a concluir que las citadas certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, gozan de plena válidez por tanto si eventualmente lo pretendido por el accionante es alegar la misma, se itera no será éste el mecanismo idóneo para ello, pues es un asunto que deberá ventilarse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
Sean las argumentaciones anteriores suficientes para REVOCAR, el fallo objeto de impugnación en su lugar NEGAR el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado para en lugar NEGAR POR IMPROCEDENTE el amparo, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T -547 de 2010. PAGE 12