CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74.629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9594-2014 Radicación n° 74629 Acta No. 234. Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante CARLOS ALBERTO ORTIZ MENDOZA, frente al fallo proferido el 17 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea de Colombia y la E.P.S. SaludCoop, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital y seguridad social.
Al trámite se vinculó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…)Refiere el actor que durante el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio en el año 2002 recibió extenso entrenamiento de polígono, lo que generó pérdida progresiva de su oído izquierdo, al punto que en la actualidad no percibe sonido alguno por este, además ha disminuido parte del oído derecho.
Expone que la Junta Médica Laboral NO. 072-03 del 11 de abril de 2003 le dictaminó una incapacidad permanente parcial que ha aumentado con el paso del tiempo, por lo que requiere un implante de oído medio, el cual no puede sufragar por falta de recursos económicos, debido a que su discapacidad le ha dificultado acceder a un empleo estable.
Acorde con ello, mediante derecho de petición dirigido a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea solicitó se le brinde el tratamiento integral a su afección de salud, así como os elementos auditivos para el mejoramiento de su calidad de vida. Ante lo que la entidad le contestó que no era posible por cuanto la Junta Médica de su caso se realizó en el año 2003, mientras que la solicitud data del año 2012, de manera que el término para acudir al Tribunal Médico estaba prescrito, aunado a que no acreditó su condición de miembro activo de la institución. De otra parte, refiere que en reciente valoración por el especialista en otorrinolaringología se determinó la pérdida auditiva total del oído izquierdo con avance de hipoacusia derecha por exposición al ruido… II.
PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana suministrarle toda la atención integral para la recuperación de su salud, así como disponer una nueva valoración médica-laboral que determine su actual estado físico. Del mismo modo pidió ordenar a SaludCoop E.P.S. valorar su pérdida de capacidad para trabajar y el origen de su enfermedad.
III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Oficina Jurídica de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que el actor ya fue valorado por la Junta Médico Laboral, organismo que estableció una disminución de la capacidad laboral en un 35%, como si el paciente presentara una sordera total del oído izquierdo, perdida que se indemnizó por ser una secuela definitiva, no siendo susceptible de recuperación alguna.
Tal decisión, precisó, no fue impugnada dentro del término de cuatro meses previsto en la normativa pertinente, por lo que quedó en firme. No obstante, aclaró, que estos casos tienen un pronóstico bueno para la vida, teniendo en cuenta que al momento de la Junta Médica, el actor tenía una audición normal en el oído derecho. De otra parte, indicó que no es posible conformar por segunda vez dicha Junta, dado que el demandante ya no presta sus servicios a la institución. Manifestó también que no era posible brindar atención médica a ORTIZ MENDOZA, ya que no tiene la calidad de afiliado, ni de beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, pero sí hace parte del régimen contributivo en salud, con su afiliación a SaludCoop E.P.S., quien es la encargada de brindarle toda la asistencia requerida para el tratamiento de la afección que presenta.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por el demandante, acogiendo, básicamente, los argumentos defensivos del órgano militar demandado, y considerando que no es posible pretender que esa autoridad le brinde la atención médica requerida, cuando ya perdió la calidad de beneficiario del sistema de salud que cobija a los militares, y se encuentra haciendo parte del régimen contributivo de la ley 100 de 1993 por medio de la E.P.S. SaludCoop, quien ha venido atendiendo sus requerimientos de servicio oportunamente.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien la sustentó con similares argumentos a los expuestos en su demanda, insistiendo en las razones de procedencia del amparo solicitado, y en la necesidad de recibir la valoración médica-laboral deprecada, así como de los servicios reclamados, para lo cual hizo referencia a sentencias de la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en materia penal. La Sala revocará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En esta oportunidad, corresponde a la Sala analizar, principalmente, si la negativa de la entidad accionada a realizar una segunda junta médico laboral en la que se determine el estado de salud y la pérdida definitiva de capacidad laboral de CARLOS ORTIZ MENDOZA, constituye una violación de sus derechos fundamentales que deba ser conjurada por el juez colegiado de tutela, ordenando la convocatoria de la mencionada junta.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sido amplia en afinar su jurisprudencia, relacionada con la especial protección que debe brindar el Estado, en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía, a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que por causas de combate o ataque de los grupos al margen de la Ley han sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad.
De esta manera en sentencia T-131 de 2008 expuso lo siguiente: Por otro lado, en varias oportunidades la Corte Constitucional ha establecido que quienes prestan el servicio militar pueden ver comprometido, con ocasión de dicho servicio, su derecho a la salud, dado que las labores que exige su condición de militares requieren grandes esfuerzos que, a su vez, conllevan riesgos físicos y psicológicos.
Por lo tanto, ha afirmado esta Corporación que el soldado que sufre quebrantos de salud como consecuencia de la prestación de un servicio patriótico tiene derecho “a que se le restablezca totalmente su salud, obligación que es responsabilidad de las Fuerzas Militares, cuando un soldado en cumplimiento de una acción cívica y patriótica, como lo es la prestación del servicio militar, le ha entregado a la Nación sus servicios y han resultado enfermos durante la prestación del mismo.
(…)no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.”.
En el caso sub lite, para la Sala es claro que la acción de tutela resulta procedente para solicitar una segunda verificación de disminución de la capacidad laboral por parte de la Junta Médico Laboral de la institución a la que perteneció el actor, como lo ha establecido esta misma Corporación en anteriores oportunidades (CSJ STP, 6 nov. 2013, rad. 70281), y en igual sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-1041/10).
Contrario a lo expuesto por la entidad demandada, el amparo constitucional deprecado no envuelve la intención de desconocer la firmeza del dictamen emitido por la Junta Médico Laboral No 072-03-DISAN, pues lo que cuestiona el actor no es la validez de su contenido, formalmente correcto al momento de su expedición, sino que no refleja su actual estado de salud, menguado por el progresivo avance de la enfermedad padecida, que tiene el carácter de crónica y degenerativa.
Por lo tanto, se confirma sin asomo de duda la procedencia de la acción de tutela, dado que con ésta no se pretende reabrir el debate en torno a la calificación médico laboral obtenida, ni subsanar la omisión de haberla impugnado en el momento pertinente. Tiene entendido la jurisprudencia de la Sala, que cuando se trata de una enfermedad degenerativa, como en este caso, el estado de salud de quien la padece se deteriora paulatina y gradualmente, y por lo tanto, la disminución de la capacidad laboral no puede anticiparse con total certeza con una única valoración médico laboral.
Por lo tanto, la posibilidad de acceder a un segundo examen que actualice el concepto de los expertos frente a los cambios producidos por el paso del tiempo, no puede estar condicionada al requisito de pertenencia a las fuerzas armadas, como afirma el accionante le ha sido alegado. Así lo ha establecido también la Corte Constitucional, que en eventos similares al aquí examinado ha fijado los condicionamientos que deben reunirse para que el juez de tutela ordene la práctica de una nueva Junta Médico Laboral, así: [L]a jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes requisitos para que proceda una nueva valoración médica: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. En el caso concreto, se advierte que la Junta Médico Laboral examinó a ORTIZ MENDO el 11 de abril de 2003, y aunque no se cuenta con el contenido del acta elaborada, lo cierto es que tanto el actor como la accionada coinciden en reconocer que las lesiones valoradas fueron calificadas teniendo en cuenta su aptitud para la actividad militar, dictaminándose una pérdida de su audición, especialmente del oído izquierdo, que conllevó su retiro del servicio y el reconocimiento de una incapacidad que dio lugar al pago de la correspondiente indemnización legal.
Así, el actor lo que presenta es una hipoacusia Neurosensorial con audición irrestricta contralateral, conforme el concepto médico visible a folio 22 del expediente, elaborado por el otorrino Ángel Barrera Gutiérrez. No obstante, las pruebas obrantes en el informativo no permiten determinar con certeza si la aludida afección tiene relación directa con la prestación del servicio militar o no, pues el acta de la Junta Médico Laboral realizada en el año 2003, donde presumiblemente puede hallarse tal información, no fue arrimada a la actuación. Sin embargo, el accionante afirmó que su “ pérdida de audición ”, como él la denomina, se originó con ocasión de su vinculación a la Fuerza Aérea para prestar el servicio militar obligatorio, y ello no fue negado ni desvirtuado por la Dirección de Sanidad de dicho ente.
Entonces, ante la incertidumbre sobre si la dolencia aludida fue o no adquirida por causa del servicio en las Fuerzas Armadas, la Sala considera pertinente conceder crédito a la afirmación del demandante, no desmentida por la accionada y cobijada por la presunción de buena fe, según la cual sí existe la relación de conexidad. Con lo anterior, se verifica el cumplimiento del primer requisito de procedencia para ordenar la nueva valoración médico laboral.
En cuanto a la segunda exigencia establecida por la jurisprudencia, (que la patología sea susceptible de evolucionar progresivamente), puede inferirse lo degenerativo y cárnico su enfermedad cuando el demandante explica que ha empeorado significativamente su calidad de vida y le ha impedido permanecer en el mercado laboral. Adicionalmente, conviene traer a colación el precedente de la Corte Constitucional, que revocó un fallo en el que se negó el amparo solicitado, el mismo que aquí se invoca, por cuanto el actor no demostró mediante diagnósticos médicos, que su condición patológica había deteriorado su estado de salud al punto de hacer variar el porcentaje de disminución de su capacidad laboral.
En aquella oportunidad, dijo la Corte (CC T–696/11): Esta Sala encuentra, que la aseveración según la cual la interpretación de los criterios jurisprudenciales sobre la garantía del derecho a una nueva valoración médica de los miembros de las FFMM, solo es otorgable cuando se demuestra el carácter de empeoramiento progresivo de una patología, resulta una interpretación restrictiva.
En efecto, como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración. Lo criterios jurisprudenciales en este aspecto, apuntan por el contrario, a dar cuenta del contenido real que tienen los hechos del servicio militar y de policía propios de sus funciones, de los cuales se derivan menoscabos en la salud de los miembros de la Fuerza Pública.
La Corte Constitucional reconoce, en la jurisprudencia citada sobre el tema, que las consecuencias en la salud de ciudadanos militares y policías, derivadas de hechos acaecidos en ejercicio de su función de seguridad y control del orden público, deben valorarse como graves. Y, la mayoría de ellas, sobre todo las que derivan de combates o situaciones de carácter bélico, tienen la potencialidad de mostrar sus verdaderos efectos, con el transcurso del tiempo.
No en vano este tipo de secuelas surgidas de hechos violentos se tratan como problemas de salud surgidos de eventos traumáticos Finalmente, respecto del tercer punto a evaluar, (que se trate de un desarrollo no previsto en el diagnóstico de la Junta Médico Laboral), lo considera la Sala satisfecho en este caso, pues la accionada no demostró que la evolución denunciada por el actor de su enfermedad, haya sido contemplada en el dictamen elaborado por la Junta Médico Laboral, en el nivel que él ahora la dice padecer.
La sola afirmación de que la indemnización concedida correspondió a la que se hubiese otorgado en caso de una pérdida total de la audición en el oído izquierdo, no sugiere indefectiblemente que el concepto médico haya pronosticado la evolución de esa patología, el compromiso que habría de reportar para otros órganos, como el oído derecho, ni el estado definitivo en el que, luego de 10 años, se encuentra por causa de esa afectación, con directa degradación de las facultades del afectado para trabajar.
En suma, al haberse acreditado los presupuestos necesarios para tal efecto, resulta procedente ordenar que se realice una segunda valoración a CARLOS ALBERTO ORTIZ MENDOZA, en la que se determine, por una parte, si el padecimiento mencionado tiene o no relación con su actividad militar, y por otra, cuál es el porcentaje actual de la disminución en su capacidad laboral.
Las razones expuestas en precedencia se constituyen en argumento suficiente para desestimar los fundamentos tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para denegar la solicitud de protección elevada en ese sentido, salvo en lo que dice relación con la prestación de servicios médicos que también reclama el accionante, pues haciendo parte del régimen contributivo mediante su afiliación a E.P.S. SaludCoop, entidad que le viene prestando la asistencia médica requerida para la atención de su afección, coincide la Sala con la decisión de primer grado, en cuanto a que no es posible ordenar que ese suministro se haga por dos entidades prestadoras del servicio de salud simultáneamente, descartado con ello la ocurrencia de un perjuicio irreparable.
Por manera, estando acreditada la omisión en que han incurrido las Fuerzas Militares de Colombia frente a la situación que actualmente vive el actor, causándole con ello un perjuicio injustificado, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo de sus derechos a la salud, vida digna y seguridad social, para lo cual se ordenará al Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, que, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación pertinente, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que valorará nuevamente al actor.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social del señor CARLOS ALBERTO ORTIZ MENDOZA.
SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, que, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación pertinente, proceda a convocar a la Junta Médico Laboral que valorará nuevamente al actor.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Excusa Justificada EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-107 de 2000. PAGE 14