CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de tutela Radicación N.˚ 92756 Víctor Fredy Vargas Méndez, Fernando Duarte Guerrero y Wilmer Bravo Bermejo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP9542– 2017 Radicación N.° 92756 Acta 208 Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por el apoderado judicial de VÍCTOR FREDY VARGAS MÉNDEZ, FERNANDO DUARTE GUERRERO y JESÚS WILMER BRAVO BERMEJO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA y el JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO DE FACATATIVÁ, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fue vinculada la FISCALÍA 1ª SECCIONAL DE ESE MUNICIPIO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Por la presunta comisión del delito de porte de armas de fuego, se adelanta proceso penal contra VÍCTOR FREDY VARGAS MÉNDEZ, FERNANDO DUARTE GUERRERO y JESÚS WILMER BRAVO BERMEJO. El 7 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá. La preparatoria se instaló el 25 de enero de 2017.

En esa diligencia, la representante de la fiscalía pretendió incorporar como elemento de convicción el testimonio de un asistente del ente acusador, con quien se pretendía introducir al debate un certificado emitido por el Ministerio de Defensa con el que se pretendía demostrar si los procesados tenían permiso para el porte de armas de fuego.

La defensa solicitó la exclusión de tal elemento probatorio, pero la juez de conocimiento negó su petición al considerar que no se sorprendía a la defensa con el descubrimiento del mismo. El representante judicial de los acusados apeló esa determinación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en proveído del 17 de mayo de 2017, confirmó integralmente lo decidido por la primera instancia. Ahora, acuden a la vía tutelar VARGAS MÉNDEZ, DUARTE GUERRERO y BRAVO BERMEJO por conducto de apoderado.

En un extenso escrito, el defensor hace un recuento de los hechos y la actuación procesal, para luego criticar las decisiones que negaron la exclusión del certificado emitido por el Departamento de Control, Comercio, Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa, pues advierte que su descubrimiento fue extemporáneo y por ende, no podía legitimarse el aludido elemento de convicción. En su criterio, si ese documento no se allegó con la acusación, no podía introducirse al proceso.

Cita la decisión C-1194/05 y luego indica que las autoridades demandadas incurrieron en vías de hecho por desconocer el principio de igualdad de armas en el trámite, lo que vulneró las garantías de sus defendidos. Es su petición, con base en lo expuesto, que se dejen sin efectos las decisiones cuestionadas, se hagan prevalecer los derechos de sus defendidos y, en consecuencia, se sancione el actuar «negligente y descuidado» de la fiscalía ordenando la exclusión del aludido elemento material probatorio.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES INVOLUCRADAS La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca aportó copia de la providencia cuestionada y señaló que era «jurídicamente procedente» confirmar la decisión emitida por el a quo. Por su parte, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá y la Fiscalía Primera Seccional de ese municipio advirtieron que el proceso se encuentra en trámite y no vulneraron de modo alguno los derechos fundamentales de los demandantes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela propuesta por VÍCTOR FREDY VARGAS MÉNDEZ, FERNANDO DUARTE GUERRERO y JESÚS WILMER BRAVO BERMEJO, porque se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, entre otras autoridades. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el trámite donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar por esa vía el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 3. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. En efecto, el defensor de VÍCTOR FREDY VARGAS MÉNDEZ, FERNANDO DUARTE GUERRERO y JESÚS WILMER BRAVO BERMEJO critica en esta sede las determinaciones mediante las cuales los funcionarios demandados negaron la exclusión de un elemento de convicción que la fiscalía introdujo en la audiencia preparatoria, pero lo cierto es que el proceso penal se encuentra en curso, pendiente de que inicie la audiencia de juicio oral.

Por ende, al interior del trámite penal los demandantes tienen garantizados los medios de defensa aptos para preservar o resarcir los derechos que, en su criterio, fueron vulnerados. Por consiguiente, las alegaciones traídas al residual proceso de tutela deben ser controvertidas por el cauce ordinario del trámite penal que contra ellos se adelanta, en ejercicio del derecho de contradicción en la audiencia de juicio oral e incluso a través de los recursos de apelación y extraordinario de casación, si la sentencia de primer grado les es desfavorable.

Es que, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la pacífica jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327, entre muchas otras).

Con todo, en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el funcionario de amparo se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual el demandante tiene a su disposición, por el cauce ordinario, un medio de defensa apto para garantizar la protección que se reclama en la residual y subsidiaria vía de tutela.

Tampoco evidencia la Sala el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la excepcional intervención del juez constitucional, ya que los accionantes no demostraron los supuestos de hecho necesarios para ello. Así las cosas, al carecer la demanda del requisito de subsidiariedad, no se encuentra llamado a prosperar el amparo invocado, lo que hace imperioso negar las pretensiones de la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo constitucional invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9