República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80326 AUGUSTO JAVIER OVIEDO OSORIO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9537-2015 Radicación nº 80326 (Aprobado mediante Acta nº 244) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante AUGUSTO JAVIER OVIEDO OSORIO, contra el fallo de tutela de 19 de mayo de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, trabajo y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad, el Jefe del Área de Medicina Laboral y de Talento Humano, todos de la Policía Nacional, así como por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en primera instancia de la siguiente manera: El ciudadano AUGUSTO JAVIER OVIEDO OSORIO reseña que ingresó a la Policía Nacional el 1º de diciembre de 2007 para la prestación del servicio militar obligatorio. De igual modo, que permaneció en dicha institución y ascendió en ella hasta acceder, el 18 de febrero de 2010, a una posición en el escuadrón antidisturbios, en el que ha laborado durante 4 años.
El libelista agrega que con ocasión de la prestación del servicio se le generaron afecciones de tipo pulmonar ante el contacto con productos químicos, al igual que una hipoacusia severa como consecuencia de los altos sonidos a los que estuvo expuesto. Por tal motivo, fue valorado por la Junta Médica Laboral que en acta número 156, le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 50.50% y el origen común de esas enfermedades.
No obstante, inconforme con dicho resultado, recurrió ante el Tribunal Médico Laboral, entidad que la disminuyó al 25%. Así mismo, precisó que se configuraba una causal de no aptitud y le negó la reubicación. Esta determinación, afirma el accionante, comporta la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a igualdad, al trabajo y al mínimo vital, sobre lo que discurre en el plano teórico.
En consecuencia, en su protección, no sin alegar la existencia de un perjuicio irremediable, pretende que en sede constitucional se ordene una nueva junta médica laboral, al igual que la reubicación laboral al no existir causales de no aptitud para el retiro definitivo de la Policía Nacional. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el A quo ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para el ejercicio del derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1.
La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía adujo que la conclusiones adoptadas en el acta de valoración médica con disminución de la capacidad laboral, no comportan arbitrariedad alguna, sino que son la aplicación de Decreto 2888 de 2007. Además, que cualquier determinación es susceptible de ser recurrida ante la vía contenciosa administrativa, por lo que el amparo resulta improcedente. 2.
Por su parte, el Director de Talento Humano de la Policía Nacional informó que el retiro del accionado se efectuó mediante la Resolución 01833 de 30 de abril de 2015, proferida por el Director General de esa Institución por disminución de la capacidad psicofísica de conformidad con el Decreto 1791 de 2000 y con fundamento en el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por cuanto no solo dictaminó la disminución de la capacidad laboral en el 25%, sino también que no era apto para continuar en la prestación del servicio, sin que recomendara su reubicación laboral, no siendo la acción de tutela la vía idónea para censurar tales actos administrativos.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 19 de mayo de 2015, negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor, tras considerar que su retiro de la Policía Nacional obedeció al resultado que arrojó la valoración efectuada por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral, sin que se aprecie arbitraria, pues fue debidamente sustentada, conforme lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Decreto 1791 de 2000.
Además, señaló que de todos modos resulta improcedente el reclamo constitucional, dado que el actor no agotó las acciones con las que cuenta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para la protección de sus derechos, siendo esa la vía judicial idónea para censurar el acto administrativo que le resultó desfavorable. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela.
CONSIDERACIONES 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace. 2.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1° artículo 6° del Decreto 2591 de 1991). 3.
La demanda de tutela presentada por el ciudadano AUGUSTO JAVIER OVIEDO OSORIO está orientada a conseguir que se ordene a la Institución accionada su reintegro como miembro activo en un cargo que pueda desempeñar atendiendo a la incapacidad psicofísica que le fue diagnosticada. 4. Para efectos de determinar la procedencia de la petición de amparo constitucional, la Sala habrá de establecer si con la actuación administrativa que culminó con la desvinculación de OVIEDO OSORIO de la Policía Nacional, por presentar una disminución de su capacidad laboral, se vulneraron de forma ilegítima sus derechos fundamentales. 5.
Con la expedición del Decreto 1791 de 2000, «(…) se modifican la normas de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», el cual en su artículo 54 establece que el retiro «es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro (…) podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional». Así mismo, el artículo 55 ibídem, determina como causales de retiro del servicio, las siguientes: Artículo 55. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4.
Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9.
Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (Negrilla fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, declaró condicionalmente exequible el numeral resaltado, «en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del Policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción».
Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1796 de 2000 define la capacidad psicofísica y su evaluación en los siguientes términos: Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Respecto a las autoridades médico laborales Militares y de Policía, el Título III de la citada normatividad determina que estas son competentes para: (i) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas;
(ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar la enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones;
(vi) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. (Cf. Corte Constitucional, sentencia T- 503 DE 2010) Frente al tema que nos ocupa y al resolver un caso similar, la Corte Constitucional en sentencia T-503 de 2010 estableció con meridiana claridad: Siempre que se dé concepto favorable de reubicación por parte de Juntas Médico Laborales Militares y de Policía o el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía, y no haya intención de retiro voluntario se deberá ejecutar teniendo en cuenta el desempeño de cada sujeto.
Para garantizar en mayor medida la protección de cada individuo que ha sufrido una disminución psicofísica a causa de la prestación del servicio, se realizará periódicamente o cuando se estime necesario, nuevas valoraciones que determinen: (i) ya sea el avance en la recuperación de la lesión o enfermedad, o (ii) la posibilidad de optar por una pensión de invalidez.
(Negrilla y subrayas fuera de texto). 6. Por lo anterior, y tomando el aparte jurisprudencial en cita como parámetro de referencia en la interpretación de la normatividad que regula el proceso de retiro de la Policía Nacional para aquellos funcionarios que sufran una mengua en su capacidad laboral, encuentra este Colegiado que le asiste razón al Tribunal de instancia cuando pregona la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues su desvinculación obedeció a la estricta aplicación de la normatividad que se viene de mencionar, la cual se encontró fundamentada en el concepto emitido el 11 de febrero de 2015, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual determinó que el accionante no era apto para desempeñarse como miembro activo de la institución, al concluir: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO, según artículo 53B y 68 A y B del Decreto 094 de 1989.
Por ende, NO SE RECOMIENDA LA REUBICACIÓN LABORAL. (…) Presenta una disminución de la capacidad laboral de (…) TOTAL: VEINTICINCO PUNTO CERO POR CIENTO (25.0%). Imputabilidad al servicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde. 1. Literal A. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad común. (Folios 67 y 69 cuaderno Tribunal).
Entonces, la orden de retiro de AUGUSTO JAVIER OVIEDO OSORIO, emitida por el Director General de la Policía Nacional, a través de la Resolución No. 01833 de 30 de abril de 2015, «por disminución de la capacidad laboral» (folio 65 cuaderno Tribunal), de entrada no se aprecia caprichosa o arbitraria. No obstante por su naturaleza, el medio judicial idóneo para ejercer la controversia sobre lo decidido, es mediante las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no por la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual, requisitos que para el caso bajo estudio, no convergen.
Y es que el actor cuenta con la posibilidad de activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Entonces, es esa la senda prevista por el legislador para el reclamo de las pretensiones que por esta vía se presentan, no siendo de recibo abrir un debate constitucional para obtener un pronunciamiento previo a lo que deba decidir el juez natural, tal como lo pretende el actor en ese caso. 7. Ahora, tampoco demostró la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, urgente o inminente que permitiera la procedencia excepcional del amparo, por cuanto su mera enunciación no es suficiente para entenderlo estructurado.
Diferente situación sería si la Junta y el Tribunal Médico Laboral hubiesen conceptuado favorablemente su reubicación laboral, evento en el cual, ante la negativa de reubicación por parte de las Fuerzas Militares y de Policía, sí procedería la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor, en virtud del principio de la solidaridad. 8.
Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación de la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2