Radicación tutela 92483 Siervo de Dios Moreno León PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP9536-2017 Radicación n°. 92483 Acta 208 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el DIRECTOR DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL, frente al fallo de tutela emitido el 17 de mayo de 2017, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo invocado en la demanda formulada por SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, la UNIDAD RENAL DE CHÍA, el CENTRO DE SERVICIOS FRESENIUS MEDICAL CARE, el SUBDIRECTOR DE SERVICIOS DE SALUD DE LA ARMADA NACIONAL y la entidad recurrente, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Manifestó el demandante SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN que tiene 70 años de edad, es pensionado de la Armada Nacional y se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Adujo que en el año 2010 se le calificó como «paciente con insuficiencia renal crónica», por lo que inició el tratamiento con diálisis peritoneal en el Hospital Militar Central; «proceso en el cual he contado con el acompañamiento de mi cónyuge Marleny Sáenz de Moreno quien en la actualidad cuenta con 64 años y a quien además le impartieron inducción para la práctica del procedimiento en casa, lo cual viene efectuando hasta la fecha».

Refirió que la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional le informó que sería atendido en la Unidad Renal de Chía, por lo que se trasladó a vivir a dicho municipio, en donde recibió atención hasta el mes de marzo de 2017, pues se le comunicó que a partir de tal fecha el tratamiento lo recibiría en Fresenius Medical Care, ubicado en la ciudad de Bogotá. Adujo que tuvo inconvenientes con la nueva institución asignada, pues le cambiaron los equipos e insumos y no le prestan el servicio de transporte para acudir a los controles.

Con fundamento en lo anterior, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, igualdad y salud y en consecuencia, que se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional que se reanudara la prestación de los servicios de salud en su lugar de residencia o en su defecto, se autorizara el transporte para asistir a controles y exámenes, al igual que la asistencia de una enfermera, en caso de cambio de equipos y procedimientos.

EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia concedió el amparo invocado, al considerar que el accionante pertenece a la tercera edad y requiere de la ayuda de una enfermera domiciliaria, para que le preste ayuda en sus actividades, carga que no puede ser asumida por los familiares del demandante. Además, indicó que pese a que la empresa Fresenius Medical Care tiene a cargo la prestación del servicio de transporte para que el actor asista a las citas médicas no lo ha autorizado, por lo tanto, dicha omisión ha afectado los derechos del actor.

En consecuencia, dispuso: 1°. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida de SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN. 2°. ORDENAR al Director de Sanidad de la Armada Nacional o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, autorice el servicio de enfermera por medio tiempo a SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN, para que lo asista en el tratamiento de diálisis peritoneal domiciliaria y aquellas actividades relacionadas con su enfermedad y necesarias para la recuperación de sus (sic) salud. 3°.

ORDENA R al Representante Legal de Fresenius Medical Care, Colombia S.A., o quien haga sus veces, que suministre el servicio de transporte a SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN desde su lugar de residencia hasta el Centro de Atención donde le prestará el servicio de diálisis peritoneal, conforme los términos del contrato suscrito con la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional. 4° Ordenar al Director de Sanidad de la Armada Nacional o quien haga sus veces, que adopte las medidas necesarias para vigilar y controlar el cumplimiento del contrato suscrito con la entidad Fresenius Medical Care Colombia S.A. y en caso de incumplimiento tomar los correctivos necesarios.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Director de Sanidad de la Armada Nacional, quien señaló que el procedimiento de diálisis peritoneal se realiza en el domicilio del paciente y lo efectúa él mismo, por lo que a ninguno de los usuarios que afrontan dicha situación se le ha asignado el servicio de enfermería. Afirmó que la empresa Fresenius Medical Care capacitó a la cónyuge de MORENO LEÓN sobre la realización del procedimiento y se le suministró el número telefónico de la empresa en mención, la cual atiende las 24 horas para resolver las preguntas que puedan surgir sobre el aludido tratamiento.

Refirió que no existe orden del médico tratante que indique que el actor requiere el servicio de enfermería, a lo que se suma que las labores de cuidador deben ser realizadas por los integrantes de la familia y en el caso de MORENO LEÓN, cuenta con su cónyuge y sus dos hijas. Además, recibe una asignación de retiro equivalente a 2.158.000.

Por lo anterior, pidió la revocatoria del numeral segundo del fallo recurrido. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

De la prestación de los servicios de salud. El artículo 49 de la Constitución, dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo que éste debe garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en materia de salud. La salud entonces tiene dos aristas, como servicio público esencial y como derecho, siendo ambos enfoques co-dependientes, pues vista como servicio, se encuentra a cargo del Estado y tiene como propósito «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (En ese sentido, CC T-770/01).

La prestación del servicio esencial responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, permitiendo que todas las personas accedan a él y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos de que dispone el ente estatal. Debe garantizarse además una protección integral a los usuarios del sistema, brindándoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.

Sobre la integralidad en la prestación del servicio dijo el Tribunal Constitucional en sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08, T-136/04, T-518/06, T-657/08 y T-760/08, entre otras, que: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.

Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no pueda ser interrumpido o suspendido injustificadamente. Por tanto, es claro que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de garantía de acceso a los servicios médicos, continuidad e integralidad, mismos cuya consecución debe propenderse a partir de la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema. 2.

Del servicio de enfermería. En el presente caso, el Director de Sanidad de la Armada Nacional solicitó por vía de impugnación que se revocara el numeral segundo del fallo emitido el 17 de mayo del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el que dispuso: 2°. ORDENAR al Director de Sanidad de la Armada Nacional o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, autorice el servicio de enfermera por medio tiempo a SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN, para que lo asista en el tratamiento de diálisis peritoneal domiciliaria y aquellas actividades relacionadas con su enfermedad y necesarias para la recuperación de sus (sic) salud.

Lo anterior, debido a que no existe orden del médico tratante que indique que MORENO LEÓN requiere el aludido servicio y además, porque la cónyuge del demandante recibió capacitación para realizar el procedimiento de diálisis peritoneal en el domicilio, como se ha venido realizando desde el año 2010. Sobre el particular, debe indicar la Sala que el señor SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo plan de beneficios se encuentra contemplado en el artículo Acuerdo 02 de 2001, mientras que el listado de medicamentos a los que pueden acceder los beneficiarios están en el Acuerdo 042 de 2005 y 045 de 2007.

Ahora bien, revisado el plan de servicios, prestaciones y medicamentos del subsistema de salud en mención, se advierte que en el numeral 89.0.1.05, se prevé el servicio de « Atención [Visita] domiciliaria por enfermería, el cual incluye procedimientos realizados por enfermera», y en el 89.0.3.05 se indica « consulta de control o de seguimiento por enfermería».

De lo anterior se puede concluir que el servicio de enfermería por medio tiempo no hace parte del Plan de Beneficios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. En ese orden, para resolver el asunto objeto de análisis, se debe tener en consideración que la Corte Constitucional ha indicado que para la prestación de los servicios médicos y el suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el caso de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud reglamentado por la ley 100 de 1993, así como de los excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéuticos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, se deben cumplir los siguientes requisitos: i).

Que la falta del medicamento o tratamiento, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. ii). Que no exista otro medicamento o tratamiento que pueda ser sustituido por el excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. iii).

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. iv). Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud a la cual se halle afiliado el demandante.

(CC T- 1065 de 2012). Aclarado lo anterior, se tiene que en el presente asunto no se cumplen los requisitos mencionados, toda vez que no existe orden del médico tratante que indique que el señor MORENO LEÓN requiere el servicio de enfermería por medio tiempo y no puede el juez constitucional, como erróneamente lo realizó la primera instancia, ordenar dicho servicio.

Sobre el particular, ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: La Corte ha manifestado que el juez de tutela no puede ordenar directamente a la entidad encargada servicios médicos no prescritos al paciente por el galeno tratante, ya que no es constitucionalmente admisible que en su función de proteger los derechos fundamentales de las personas reemplace los conocimientos y criterios del médico y, de contera, paradójicamente ponga en peligro la salud de quien invoca el amparo constitucional.

En virtud de lo expuesto, la tutela se torna improcedente cuando lo que se busca a través de su ejercicio es la obtención de un servicio de salud sin que exista prescripción del médico tratante, que establezca bajo estrictos criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad su idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda sufrir el paciente Además, de acuerdo con lo informado por el impugnante, la empresa Fresenius Medical Care capacitó a la esposa del demandante sobre el procedimiento de diálisis peritoneal y el manejo del equipo entregado por dicha entidad para su realización. Argumentos que concuerdan con lo dicho por el propio demandante, quien en el escrito de tutela señaló que en dicho proceso: «he contado con el acompañamiento de mi cónyuge Marleny Sáenz de Moreno quien en la actualidad cuenta con 64 años y a quien además le impartieron inducción para la práctica del procedimiento en casa, lo cual viene efectuando hasta la fecha».

Así mismo, se advierte que MORENO LEÓN cuenta con dos hijas y recibe una asignación de retiro, por lo que cuenta con recursos para sufragar los gastos que le puedan llegar a generar una enfermera por medio tiempo, si es su deseo recibir tal asistencia. De manera que, erró la primera instancia al ordenar a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional suministrar el servicio de enfermería por medio tiempo a SIERVO DE DIOS MORENO LEÓN, pues se reitera, no se cumplen los presupuestos para acceder por vía de tutela a una prestación no incluida en el Plan de Beneficios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Así las cosas, se revocará el numeral segundo del fallo recurrido y en su lugar, se negará el suministro del servicio de enfermería por medio tiempo al accionante. En lo demás, se confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que no fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.

REVOCAR el numeral segundo del fallo de tutela emitido el 17 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y en su lugar, NEGAR el suministro del servicio de enfermería por medio tiempo al accionante. 2°. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. 3°. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 170 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 194 y ss ibídem. � CC T-769 de 2013, en la que reiteró lo dicho en la sentencia T-1325 de 2001, entre otras. � Folio 194 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 1 ibídem. � Folio 2 del cuaderno de primera instancia. 14