República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80559 MARISOL MONTES ZEA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9532-2015 Radicación No. 80559 (Aprobado acta número No. 244) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015).
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARISOL MONTES ZEA, contra el fallo de tutela emitido el 3 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición, trabajo, entre otros, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de Medellín.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «Relata la señora MARISOL MONTES ZEA que labora actualmente para la Contraloría General de Medellín, en el cargo de Técnico Operativo Grado 1 y que se presentó en noviembre de 2013 como aspirante al cargo vacante No. CNSC 03333, correspondiente a Técnico Operativo Código 314 Grado 1, dentro la CONVOCATORIA No. 300 de 2013, dispuesta a través del Acuerdo 477 del 2 de octubre de 2013, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyo contrato para la realización del mismo, se suscribió con la UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN y que para el 19 de octubre de 2014 presentó las respectivas pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, obteniendo para la primera de ellas, un puntaje de 60.83 sobre 60 y para la segundo 71.57 puntos y quedando a la espera del resultado de ANÁLISIS DE ANTECEDENTES, que corresponde a la Educación formal y educación para el trabajo y el desarrollo humano, al igual que la experiencia. Al publicarse los resultados del ANÁLISIS DE ANTECEDENTES el día 12 de diciembre de 2014, se le calificó con 18 puntos, a pesar, según su dicho, que aportó de forma oportuna los documentos que certificaban no sólo su título tecnológico – que otorga 14 puntos más-, sino el título como profesional en administración de empresas, que concede 18 puntos, los cuales son acumulables.
Ante esta situación, realizó la correspondiente reclamación el 15 de diciembre de la pasada anualidad, solicitando la reconsideración del puntaje asignado, recibiendo para el día 19 del mismo mes, una respuesta negativa a la misma, puesto que se le hace saber que una vez revisados los soportes por ella aportados, la puntuación NO CAMBIA, lo cual considera una vía de hecho, ya que los títulos no fueron valorados de manera total y en la forma establecida en el Acuerdo 477 de 2013.
Trae a colación decisión de otro Tribunal[footnoteRef:1], donde se indicó “que la acreditación de un título profesional, en el nivel técnico otorgaba un puntaje de 40, a diferencia de la presentación del título bachiller, que no ofrecía puntuación alguna y que por tanto, resultaba contradictorio para la Sala, que habiéndose determinado un valor para la educación formal acreditado, se implique al verificar el cumplimiento de los requisitos del empleo”. [1: Tribunal Administrativo de Magdalena, MP María Victoria Quiñonez Triana, Expediente 47-001-2331-000-2013-00002-00] Aunado a ello, aludió la actora que si bien es cierto el Máximo Tribunal Constitucional ha expresado que la entidad encargada de administrar el concurso de méritos y sus participantes deben ceñirse a la resolución de la convocatoria, sopena (sic) de infringir el Principio de Legalidad, la interpretación que se haga de las mismas no puede ser desproporcionada o irracional.
Igualmente manifiesta su inconformidad con la calificación en la valoración de antecedentes, atendiendo a la asignación de 5 puntos en lo que atañe a la “EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y DESARROLLO HUMANO”, considerando que el Acuerdo 477 de 2013, establece que para acreditar los cursos que componen este ítem, se requiere que los mismos tengan una duración mínima de 8 horas, situación que puso en consideración de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, quien no cambió la puntuación asignada.
Solicita, en consecuencia, requerir a la CONTRALORÍA GENERAL DE MEDELLÍN, para que certifique que los documentos aportados como constancia de los cursos que constituyen dicho parámetro, corresponden a capacitaciones propias para el empleo de Técnico Operativo código 314 grado 1 de dicha entidad. Así mismo, hace referencia al Decreto 785 de 2005, por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, para significar que el requisito mínimo para el nivel Técnico debe ser el de Bachiller y alude a la configuración de un perjuicio irremediable con estos hechos, toda vez que podría quedar excluida del citado concurso.
Por todo lo anterior, considera que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, al no otorgarle el puntaje de 14 puntos asignado al título tecnológico por ella obtenido, siendo otros participantes calificados adecuadamente y no tener en cuenta todos los documentos o certificados de educación para el trabajo y desarrollo humano por ella aportados, requiriendo del juez de tutela le ampare los derechos invocados, ordenando a las mismas que en un término perentorio de 48 horas revisen y modifiquen la calificación que le fue asignada en la fase de VALORACIÓN DE ANTECEDENTES, incluyendo dicha calificación en el resultado final de su evaluación y en el evento de ya estar la lista de elegibles, se modifique la misma, teniendo en cuenta el puntaje al que considera tiene derecho. » LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue emitida el 3 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, negando la protección demandada al considerar que la tutela no es el medio ordinario para resolver la controversia planteada ya que de accederse a las pretensiones se desconocería la naturaleza subsidiaria y residual de la acción constitucional, por tanto, es ante la jurisdicción contenciosa administrativa que deberá aducirse el litigio aquí expuesto, máxime cuando no se observa un perjuicio irremediable, pues no aparece que haya sido descalificada del proceso del concurso, además no se acreditó que la actora hubiere recibido un trato desigual en comparación con los demás aspirantes.
Refirió además que el derecho al trabajo tampoco se veía trasgredido como quiera que solamente existe una mera expectativa del aspirante dentro de un concurso. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido de la anterior decisión MARISOL MONTES ZEA la impugnó, sin hacer manifestación alguna al respecto. CONSIDERACIONES 1. La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 2.
Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. En el presente asunto, el problema jurídico a dilucidar apunta a desentrañar si es procedente la acción de tutela para resolver las diferencias en los procesos administrativos en el concurso de méritos en el que participó la accionante para acceder a un cargo de técnico operativo, el que fue convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en convenio con la Universidad de Medellín. 4.
Connota la Corporación, que la acción de tutela prevista en los artículos 86 de la Constitución Nacional y 1° del Decreto 2591 de 1991, es un mecanismo extraordinario de naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, creado por el legislador con el único fin de salvaguardar los derechos fundamentales constitucionales, en el evento que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y bajo ciertos supuestos, por parte de un particular, en procedimiento preferente y sumario, en aras de otorgarles protección inmediata.
Es decir, que teniendo en cuenta que es una acción subsidiaria, su procedencia se ve condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se determina que la tutela no es una creación procesal alternativa, se trata de un procedimiento judicial autónomo, directo, específico y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley. 5.
En efecto, así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia cuando en el fallo de 14 de junio de 2012 (Rdo. T 61011), señaló « (…) Adicionalmente, de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la señora ARANGO GARCÍA podrá obtener, de encontrarse ciertamente en aquella situación, la suspensión provisional de los actos censurados, sin perjuicio de la eventual nulidad.» Por su parte, el artículo 229 y siguientes de la Ley 1434 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), prevé la posibilidad del decreto de medidas cautelares « [E]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción». 6.
Ante lo anteriormente expuesto, señala la Sala que la decisión impugnada será confirmada, en su totalidad, por las siguientes razones: 6.1. El competente para resolver el problema planteado no es la jurisdicción constitucional sino la ordinaria, dado que lo que se vislumbra es una controversia entre demandante y demandada por las normas y criterios aplicados en el trámite administrativo referido en el numeral anterior.
La tutela no puede sustituir los procedimientos ordinarios establecidos por la ley para la reclamación de los derechos, dada su naturaleza residual. 6.2. No puede aceptarse que existe certeza, claridad, precisión, situaciones ciertas, inequívocas e indiscutibles en la situación planteada en la tutela, que son los supuestos propios de un derecho, en casos como en el que la actora en la etapa de verificación de requisitos mínimos y el puntaje reconocido por su título profesional y los certificados allegados para soportar estas premisas y la decisión que respecto a ello adoptaron los demandados, lo que pone de presente según los argumentos de cada parte en conflicto, una disputa, un desacuerdo que solo puede resolver el juez ordinario.
Es evidente que hay un litigio, una duda sobre la consolidación del supuesto derecho que invoca MONTES ZEA y que el juez de tutela no puede resolver, el caso en estas condiciones solo es del resorte del juez ordinario por otro medio de defensa como acertadamente lo declaró el fallo de primera instancia. 6.3. No se vislumbra existencia alguna de perjuicio irremediable, que permita dar procedibilidad a la tutela como mecanismo transitorio, debido a que no obra en el proceso una prueba que dé certeza de la existencia de una situación que de manera indiscutible e inequívoca determine cuál es el derecho de la demandante, como saber qué merece si el título tecnológico en administración financiera se aplicó para el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo al que aspiraba atendiendo que no presentó el título de formación técnica exigido para el empleo.
Ese debate no es propio del juez de tutela. La Corte Constitucional en numerosas oportunidades ha precisado que los elementos del perjuicio irremediable[footnoteRef:2], para que se estructure como tal, se reservan para aquellos eventos en los cuales el daño ha de ser inminente para derechos indiscutibles, con lo que se diferencia de las meras expectativas, evento aquel que no corresponde al que nos ocupa, tal como se ha explicado en estos considerandos. [2: C.C. ST-225/1993] Y, en este caso se tiene que la propia demandante reconoció que « En aplicación de los criterios señalados en el Acuerdo, tal como aprecia en el cuadro anterior, la acreditación de un aspirante de un título tecnológico otorgara 14 puntos y de un título profesional en el nivel Técnico otorga 18 puntos y es suficientemente claro el artículo 39 al señalar que, los puntajes son acumulables por título obtenido y que el máximo otorgas es de 40 puntos.
No obstante esta regulación antes citada, el día 12 de diciembre de 2014 al publicarse los resultados de Valoración de antecedentes, encuentro que el ítem Educación Formal, se me calificó con 18 puntos, pese a que aporte de forma oportuna los documentos que certifican no solo mi título tecnológico que otorga 14 puntos sino también el título como profesional en administración de empresas que otorga 18 puntos, de acuerdo con la regulación establecida para el efecto por el concurso los cuales son acumulables…».
Lo que permite dilucidar que es el juez ordinario el que debe resolver si este argumento y hecho le da derechos a la accionante como los reclama o si no los tiene como lo decidieron los demandados. Además MONTES ZEA en la actualidad ocupa en provisionalidad el cargo de Técnico Operativo Grado I en la Contraloría General de Medellín, es decir, que se encuentra empleada, percibiendo una remuneración mensual, lo que aparta cualquier afectación al mínimo vital y móvil, que pudiera llegar a configurar un perjuicio de carácter irremediable.
Pero más allá, no puede derivarse una lesión de tal entidad para la actora con los supuestos de hecho presentados, en tanto la demandante, al ostentar la calidad de aspirante en el concurso de méritos reprochado, únicamente detenta una mera expectativa de ser nombrada, ello en sí mismo, no le genera derechos propios, por lo que mal haría el juez constitucional en amparar garantías futuras e inciertas de personas que pretenden superar una convocatoria.
Situaciones que de plano apartan cualquier perjuicio a las garantías de la quejosa, por lo que no puede darse paso excepcionalmente a la acción de tutela, al ser subsidiaria y residual, dado que su prosperidad exige el agotamiento de los medios de defensa judicial legalmente dispuestos para ello. 6.4. El procedimiento ordinario contra los actos administrativos proferidos la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín admiten el otro medio de defensa que tiene la acá accionante como medida previa la suspensión provisional, el que, contrario a lo que ésta argumentara, es un medio eficaz (art. 229 C.C.A.), lo que constituye un argumento válido para la improcedencia de la tutela, tal y como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia en el fallo del 14 de junio de 2012 (Rdo.
T 61011). Por tutela no se puede arrebatarle la competencia a quien está conociendo del procedimiento administrativo en el que se planteó lo que es materia de esta acción. Así inclusive lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: «… la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles» [footnoteRef:3].
(Destacado del despacho). [3: Sobre el particular ver sentencia T-1110 de 2003] 6.5. Finalmente, la Sala no desconoce que han existido fallos de tutela en los que se han considerado que los títulos profesionales acreditan una formación adicional a la técnica profesional exigida como requisito mínimo para concursar en empleos denominados Técnicos, sin embargo, no hay que perder de vista que los fallos de tutela producen efectos inter partes tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar que « la tutela es un mecanismo que se activa exclusivamente a título individual y la decisión que se adopta tiene efectos entre las partes que concurrieron al proceso y no generales, esto es, en relación con otras personas que eventualmente puedan encontrarse en la misma situación…».[footnoteRef:4]. [4: C.C. ST 187/2002, ST-105/2002, ST-643/1998] Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aclaración de voto La Sala de tutelas mayoritaria viene avalando la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que rigen los concursos de méritos siempre que no se controvierta el contenido de los acuerdos que regulan cada convocatoria, sino la interpretación que de tales actos han hecho las autoridades involucradas al aplicarlos a cada asunto concreto, particularmente la CNSC (Al respecto, ver CSJ STP16437 – 2014, CSJ STP17167 – 2014, entre otras).
Lo anterior, porque ha considerado que en esos casos la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional. Sin embargo, en este caso, se advierte razonable la interpretación que dio la CNSC al Acuerdo 477 del 2 de octubre de 2013 regulatorio de la Convocatoria número 300 del mismo año, mediante la cual concluyó que no podía otorgarse una puntuación adicional a la accionante en la fase de análisis de antecedentes por contar con el título de tecnóloga en administración financiera, pues éste ya había sido considerado como requisito mínimo para optar al cargo de técnico operativo grado 1 al cual aspiró. De ello se concluye que, en efecto, no había lugar a conceder el amparo invocado, por lo que comparto que se confirme el fallo de primer nivel que negó las pretensiones del actor, más no por los argumentos expuestos en la decisión. Bajo las consideraciones anteriores, expongo las razones que me llevan a aclarar mi voto en el asunto.
Fecha Ut Supra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada. 14