Radicado Nº 92829 LIZ YANIRIS CONTRERAS SÁNCHEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9529-2017 Radicación Nº 92829 Acta 208 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante LIZ YANARIS CONTRERAS SÁNCHEZ contra la sentencia de tutela emitida el 4 de abril de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida en condiciones dignas, entre otros, presuntamente vulnerados por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Conocimiento de dicha ciudad dentro del proceso penal que se le sigue por los delitos de pornografía con menores de 18 años y acceso carnal violento agravado, en actuación que vinculó a las partes intervinientes del citado diligenciamiento.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Informa LIZ YANARIS CONTRERAS SÁNCHEZ que su ex compañero sentimental Raúl Osmos Chamorro y padre de sus dos menores hijos, la denunció por un presunto atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales de éstos, cuya investigación correspondió adelantar a la Fiscalía 32 Seccional de Cartagena. Dentro del asunto, la Fiscalía asignada solicitó ante el Juzgado 6º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena audiencia de preclusión de la investigación, esgrimiendo la causal prevista en el numeral 6º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia; acto procesal que ocurrió el 18 de noviembre de 2016, negando dicha pretensión, disponiéndose en consecuencia que se continuara con la investigación. Considera la accionante que tal determinación vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y «derechos adquiridos», toda vez que dentro de la actuación está demostrada su inocencia, además la Fiscalía dejó vencer el término previsto en la ley para acusarla, pues lleva más de 4 años sin definirle su situación jurídica, por tanto debió declararse la preclusión de la investigación. Además dicha mora judicial ésta afectando los derechos constitucionales de sus menores hijos, pues hasta tanto no se defina su situación en el proceso penal las medidas de restricción que le fueron impuestas de no poder ver a sus consanguíneos no van a ser levantadas.

En consecuencia, solicita la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se «ordene al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena que programa nueva audiencia y acepte la preclusión de la investigación de acuerdo al acervo probatorio obrante en el expediente que determina que yo no soy culpable de ningún delito en contra de mis hijos».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal A Quo ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionada y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. La titular del Juzgado 6º Penal del Circuito ·de Conocimiento de Cartagena, luego de hacer referencia a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que sustentaron la negativa a decretar la preclusión invocada por la Fiscalía a favor de la hoy accionante, quien está siendo investigado por los delitos de acceso carnal violento agravado y pornografía con personas menores de 18 años, señaló no haber vulnerado derecho fundamental, pues dicha decisión se emitió con apego a la normatividad aplicable al caso, por tanto no podría señalarse que resulta arbitraria o irracional. 2.

La Fiscal 32 Seccional de Cartagena, se dedicó a realizar una sindéresis del plan metodológico que ha adelantado dentro de la investigación 130016001120201208477, que se sigue contra LIZ YANIRIS CONTRERAS SÁNCHEZ y otros, por los presuntos delitos de acceso carnal violento agravado y pornografía con menores de 18 años, señalando que ante la negativa a decretar la preclusión a favor de la acusada hoy accionante, se han tomado las medidas necesarias para profundizar la investigación y poder tomar la decisión que corresponda, ello no solo como consecuencia de lo advertido por el funcionario accionado sino en garantía de la protección de los derechos de los niños ofendidos.

Aclaró que la Fiscalía no ha impuesto medida restrictiva alguna respecto de los menores hijos de la accionante, toda vez que eso es un asunto de carácter administrativo ante el ICBF. LA SENTENCIA IMPUGNADA El 4 de abril de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo solicitado, al advertir que en la actuación penal censurada no se vulneraron derechos fundamentales, dado que la decisión emitida por el juzgado accionado no es arbitraria y se fundamenta en una interpretación razonable de los medios aportados, por lo que no puede ser catalogada como constitutiva de una vía de hecho, una posibilidad para que proceda la acción de tutela contra decisiones judiciales.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo la accionante LIZ YANIRIS CONTRERAS SÁNCHEZ lo impugnó, sin hacer manifestación alguna respecto de su inconformidad. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, del cual es su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura del demandante se origina en su inconformidad con la decisión proferida por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena 18 de noviembre de 2016 por medio de la cual no decretó la preclusión de la investigación solicitada a su favor, dentro de la investigación que se adelanta en su contra por los delitos de acceso carnal violento agravado y pornografía con menores de 18 años, alegando presuntos vicios como violación indirecta de la ley sustancial ante la indebida valoración de los elementos de prueba que sustentaban la solicitud y que sin lugar a dudas permitían establecer su inocencia, amén de desconocer las previsiones del artículo 332 numeral 7º de la Ley 906 de 2004, en tanto que se ha vencido el término para presentar una acusación y no obstante se continúa con la investigación. En ese orden, por vía de tutela, solita se ordene al juez accionado proceda a dejar sin efectos la decisión censurada y en su lugar decrete la preclusión de la investigación a su favor ya que no es «culpable de ningún delito en contra de mis hijos». 4.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 5. Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 6.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 7. Descendiendo al caso en estudio, demostrado es que la actuación penal en la que se adoptó la decisión que hoy se cuestiona, aún no ha concluido, pues como lo precisara la Fiscalía 32 Seccional vinculada, se encuentra en etapa de investigación. Por tanto, será al interior de dicho proceso donde la demandante deberá dirigir sus esfuerzos en confirmar las apreciaciones aquí consideradas, de manera específica que no es responsable de los hechos por los cuales fue denunciada, pues aún tiene la oportunidad no solo de solicitar el archivo del diligenciamiento sino además de interponer todos los recursos que la ley prevé en el supuesto de que sea imputada, acusada y condenada por los delitos que dice no cometió y, en últimas, puede acudir al recurso extraordinario de casación de considerarlo necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclaman por este medio constitucional.

Incluso puede acudir nuevamente al Juez de la causa y solicitarle decrete la preclusión al encontrarse acreditada la causal 7º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pues frente a ésta no se ha realizado ningún pronunciamiento por parte del juez natural, es más, ni siquiera se ha elevado solicitud en tal sentido, en tanto, la preclusión que hoy se censura se fundamentó en la causal 6º del mencionado artículo, esto es, en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, más no en el vencimiento del término máximo previsto en el inciso 2º del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal.

Por tanto, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún la accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo. 8.

De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos la decisión cuestionada y ordenar al juez decrete la preclusión de la investigación, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y que no ha concluido y en el que al interior existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección requerida indebidamente por este medio constitucional.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Recordemos que la tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones porque su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del asunto penal que se adelanta contra LIZ YANIRIS CONTRERAS SÁNCHEZ la petición de amparo propuesta está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad. 9. Además, ninguna vulneración a sus derechos fundamentales se observa, toda vez que una revisión formal de la decisión cuestionada, permite advertir que el proceso se tramitó conforme a las normas de rigor y la acreditación de que existía una grave afrenta a los derechos de los niños allí involucrados, pues no se había juzgado aún el atentado en contra de su libertad, integridad y formación sexual del que fueron objeto, debiéndose por tanto continuar con la respectiva investigación hasta tanto se reestablecieran sus derechos.

Es decir, no es el resultado de la voluntad o del capricho de la autoridad judicial cuestionada sino el producto de la valoración individual y en conjunto de todas y cada de las pruebas presentadas legal, oportuna y regularmente al trámite censurado, por lo que no es posible sostener que sean constitutivas de vía de hecho alguna. Además, olvida la accionante que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías establecidas en el ordenamiento jurídico han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de instrumentos judiciales porque siempre prevalecen estas últimas, de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda la Constitución y la ley.

Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional (T-625/2000) cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad y, sin tal violación, la solicitud de protección carece de sentido, que es precisamente lo que sucede en el evento que concita la atención de la Sala. 10.

Además, la accionante no señaló, mucho menos demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; pues aunque dijo que el proceso penal que se sigue en su contra le ha impedido ver a sus hijos por las medidas restrictivas impuestas en su contra, también lo es que tal afirmación carece de veracidad en tanto la Fiscalía fue clara en advertir que dentro del citado diligenciamiento no se ha dictado ninguna de éstas, pues ello es un asunto de competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto particular. 11.

Finalmente la Sala no hará pronunciamiento frente a la mora judicial en la que al parecer ha incurrido la Fiscalía 32 Seccional de Cartagena y que según el dicho de la accionante le ha causado graves perjuicios al punto de no poder ver a sus hijos, en tanto que dicha situación ya fue objeto de pronunciamiento constitucional por parte del Tribunal Superior de Cartagena, al punto que mediante sentencia del 18 de mayo de 2016 se le tutelaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la familia y vida en condiciones dignas, ordenándosele al citado despacho judicial definiera su situación jurídica ya sea imputando o archivando la diligencias, al haberse demostrado que «se configuró una dilación injustificada en el proceso penal que se sigue en contra de la señora Liz Yaniri Contreras Sánchez»[footnoteRef:2]. [2: Ver folios 74-106 C.O.1] Incluso allí se hizo referencia y analizó las circunstancias aludidas a las medidas provisionales y restricción de visitas de los menores hijos de la accionante.

Por tanto, si la actora considera que la Fiscalía 32 Seccional se ha rehusado a acatar la citada orden, puede acudir al incidente de desacato cuya finalidad no es otra que la de propender, mediante la adopción de todas las medidas necesarias, por el cabal cumplimiento del fallo de tutela. 12. Acorde con lo anterior, la confirmación del fallo impugnado es la determinación que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2