CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80579 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9529-2015 Radicación n° 80579 (Aprobado Acta No. 252) Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Secretaría de Salud de Bogotá, respecto de la sentencia de tutela proferida el 11 de junio último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que amparó el derecho a la salud en cabeza de I.S.M.D. (los nombres de los menores de edad serán omitidos, en su lugar se utilizarán sus iniciales); dentro del trámite constitucional promovido por su representante legal contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al que fueron vinculadas Salud Total EPS., la Secretaría de Planeación del Distrito Capital, y la autoridad opugnadora.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del diligenciamiento, S. D. D. G. estaba afiliada al subsistema de salud de la Policía Nacional, como beneficiaria de Jorge Alirio Díaz Arévalo; pero perdió tal calidad al cumplir 18 años, pues no continuó sus estudios. No obstante, en virtud de su estado de embarazo, calificado como de alto riesgo, se permitió su reincorporación hasta el 30 de junio de este año. El 6 de abril último, cuando dio a luz a I.S.M.D., se le advirtió que en el futuro no se le prestaría atención médica al menor, pues no reunía las condiciones para ser beneficiario del subsistema (dado que el cotizante es su abuelo, vínculo no contemplado en la normativa pertinente).

Con el mismo argumento, fue rechazada la afiliación del bebé a Salud Total EPS., cuando su progenitor, M.A.M.P., de 17 años de edad, intentó su inclusión como beneficiario de Mario Moreno Buitrago (padre de éste último). Denegada esta posibilidad, solicitó su afiliación -junto con la del recién nacido- al régimen subsidiado de salud; pero la respectiva encuesta del SISBEN arrojó que ello no era posible, precisamente por estar inscrito en el régimen contributivo.

En mayo de la presente anualidad, I.S.M.D. recibió atención de urgencias en un Centro de Atención Médico Integral (CAMI) de la red hospitalaria del Distrito Capital. Le fue diagnosticada una « hernia inguinal » y presencia de « líquido en los testículos ». Sin embargo, no le fueron practicados otros exámenes, ni continuó el tratamiento requerido, dado que no está registrado en el sistema de seguridad social en salud.

S. D. D. G., su representante legal, acude ante la jurisdicción constitucional deprecando la protección de los derechos superiores en cabeza del referido infante. Dada la imposibilidad de afiliarlo a los regímenes subsidiado y contributivo, y en atención a que quien asume los gastos del niño es el padre de ella, solicita que se ordene la inclusión del pequeño en el subsistema de la Policía Nacional, en calidad de beneficiario dependiente del abuelo.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 1º y 9 de junio anteriores, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos de la acción. La empresa Capital Salud EPS-S., aunque no fue vinculada, compareció al diligenciamiento, para exponer que carece de legitimidad por pasiva. La Secretaría de Planeación Distrital alegó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues la pretensión elevada se relaciona con la prestación de servicios médicos, es decir, aspectos ajenos a su competencia. Expuso que una vez fue convocada a este procedimiento, oficiosamente realizó al actor y su madre la encuesta del SISBEN, cuyo respectivo informe adjuntó. La Secretaría de Salud de Bogotá adujo que, conforme a la jurisprudencia constitucional, en un caso como éste es viable la afiliación del menor al subsistema de la Policía Nacional, como beneficiario dependiente de su abuelo.

Finalmente, la Dirección de Sanidad de la última institución referida, adveró que no es posible acceder a la pretensión incoada, dado que el Decreto 1795 de 2000 no contempla la inclusión de los nietos como beneficiarios de sus abuelos. El a quo consideró vulnerado el derecho a la salud del accionante, por lo que concedió el amparo. No obstante, encontró incumplidos los requisitos fijados por la Corte Constitucional para disponer que fuera afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional como beneficiario dependiente de su abuelo.

En vez de ello, ordenó a la Secretaría Distrital de Salud que dentro de las 48 horas siguientes, en concertación con la madre del niño, iniciara los trámites para vincularlo al régimen subsidiado; y que mientras éstos concluían, prestara a través de su red hospitalaria, la atención por él requerida. La autoridad en comento impugnó el fallo.

Solicitó que se invalidara el trámite, aduciendo que a éste no fue vinculada Salud Total EPS, tercero con interés cuya convocatoria resultaba necesaria. Subsidiariamente, deprecó que se revocara la orden impartida. En su criterio, la protección ius fundamental otorgada –con la que aduce estar de acuerdo-, debió consistir en que se dispusiera la inscripción del bebé como beneficiario dependiente de alguno de sus abuelos; dado que el régimen subsidiado es supletorio y residual, y solamente está previsto para las personas que no pueden acceder al contributivo u otro susbistema especial (como el de la Policía Nacional), pero en este caso, el actor cuenta con ambas posibilidades.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el sub examine, la memorialista expone que su menor hijo depende económicamente del padre de ella, pero no se le permite afiliarlo como beneficiario al subsistema de salud de la Policía Nacional, pues tal posibilidad no está prevista para los nietos de los cotizantes.

Con el mismo argumento, fue rechazada su inclusión en el régimen contributivo como beneficiario dependiente del abuelo paterno. También fue negada la incorporación del progenitor del pequeño al régimen subsidiado, precisamente porque también es menor de edad y está inscrito en el contributivo. En suma, el infante no cuenta con aseguramiento en salud, por lo que no está recibiendo tratamiento para la « hernia inguinal » y la presencia de « líquido en los testículos » que hace poco le diagnosticaron.

Previo a resolver de fondo el presente asunto, impera resolver la petición de nulidad deprecada por la autoridad opugnadora, la cual asegura que Salud Total EPS no fue convocada al trámite, pese a su legítimo interés en éste. La indebida integración del contradictorio puede eventualmente constituir un motivo que haga imperativo el decreto de invalidez de la actuación de tutela (Cfr. CSJ ATP, 14 May 2015, Rad. 79725, entre otros).

Sin embargo, el estudio del expediente revela que en esta oportunidad no se presentó el denunciado yerro. Resulta extraño que la empresa promotora de salud aludida no haya comparecido al trámite, y en su lugar lo haya hecho otra (Capital Salud EPS-S), que nada tiene que ver con los hechos descritos en el libelo inicial. No es posible determinar por qué razón sucedió ésto, pero lo cierto es que el auto admisorio de la demanda fue notificado a Salud Total EPS, mediante oficio No. T5 H.m 7016, fechado el 11 de junio de 2015, que cuenta con el sello de recepción por parte de la sociedad en referencia. Así las cosas, es claro que el acto de vinculación sí se produjo, por lo que no están dadas las condiciones para anular el trámite.

Establecido lo anterior, se adentra la Colegiatura en el análisis del sub lite. En primer término, está fuera de discusión que el derecho a la salud tiene el rango de fundamental y autónomo, y adquiere especial relevancia cuando el titular de éste es un menor de edad (Cfr. sentencia T – 760 de 2008). Tampoco persiste duda alguna sobre la necesidad de ampararlo en este caso, tal como lo hizo el Tribunal a quo, para conjurar la irregular situación en la que se encuentra el niño I.S.M.D., que actualmente no está afiliado al sistema de seguridad social en salud ni otro subsistema similar; lo que le impide acceder al servicio médico que requiere para tratar la « hernia inguinal » y la presencia de « líquido en los testículos », que le fue diagnosticada hace poco.

El debate se centra exclusivamente en la orden a impartir como consecuencia de la tutela otorgada. Concretamente, corresponde definir a la Corte en esta sede a qué sistema de salud debe ser afiliado el infante, a través de cuál entidad y bajo qué calidad. Al analizar situaciones como la que aquí se ha expuesto, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que, en principio, el vínculo entre nieto y abuelo no está contemplado dentro de aquellos que permiten la inclusión de una persona como beneficiaria de un cotizante, tanto en el régimen contributivo, como en los subsistemas especiales ( verbi gratia los previstos para la fuerza pública, el magisterio, etc.).

Ha considerado que lo anterior constituye una violación del derecho a la salud de dichos menores, que merece protección por parte de los jueces de tutela; quienes en tales eventos deben ordenar la inscripción, acudiendo a la figura del beneficiario dependiente, advirtiendo que las entidades respectivas deben proceder a ello sin cobrar ninguna suma a los interesados, siempre que se cumplan determinadas condiciones: Así pues, para extender la cobertura del sistema y reducir el margen de personas desprotegidas, en virtud de la prevalencia de los derechos del niño y de los deberes de solidaridad de la familia, se concluye que el abuelo cotizante es el medio de ingreso al sistema de salud (general o especial) de su nieto, siempre que éste dependa económicamente de él, y en caso de que el menor no cuente con ninguna otra alternativa de cobertura en el servicio de salud.

En concordancia con lo anterior, se puede afirmar que un infante dependiente económicamente de su abuelo no cuenta con ninguna otra alternativa de cobertura distinta a la de acudir como cotizante dependiente de aquel, siempre que sea imposible su afiliación como beneficiario de alguno de sus padres cotizantes al régimen contributivo, o que no pueda acceder o permanecer en el régimen de salud subsidiado por no cumplir las condiciones para ello, teniendo en cuenta que este régimen va dirigido a los sujetos sin ninguna capacidad de pago, que se encuentren en condiciones de pobreza y abandono, y que no cuenten  con un núcleo familiar que pueda vincularlos al sistema de seguridad social y velar por sus necesidades vitales.

(Sentencia T – 065 de 2014. Énfasis propio.). Quiere decir lo anterior que la afiliación de un menor como beneficiario dependiente de su abuelo, está condicionada a que éste se encargue del sostenimiento de aquél, y el pequeño no pueda acceder a algún sistema de aseguramiento en salud (contributivo, subsidiado o especial), a través de sus padres.

En el sub judice, ninguno de los progenitores de I.S.M.D. puede afiliarlo al régimen contributivo, dado que no son cotizantes del sistema, ni tienen la capacidad económica para empezar a serlo. Inicialmente, se negó también la inscripción de M.A.M.P. –junto con la del menor accionante- al régimen subsidiado, pues no reunía los requisitos para ello, por tener la condición de beneficiario de su padre en el contributivo.

Sin embargo, el 2 de junio de este año, la Secretaría de Planeación Distrital realizó la encuesta del SISBEN a S. D. D. G. y a I.S.M.D., cada uno de los cuales obtuvo un puntaje equivalente a 11,98, que según la Resolución No. 3778 de 2011 del Ministerio de la Protección Social, los convierte en candidatos para la inclusión en el régimen subsidiado.

Por lo tanto, como el niño cuenta con la posibilidad de acceder a los servicios sanitarios requeridos mediante la inscripción en el aludido régimen, a través de su madre; de acuerdo con la doctrina jurisprudencial aplicable, no es posible ordenar su afiliación como beneficiario dependiente de ninguno de sus abuelos. En vista de lo anterior, la Colegiatura justiprecia acertada la determinación adoptada por el Tribunal a quo, pues ante las circunstancias reseñadas, la protección del derecho a la salud en cabeza de I.S.M.D. debe materializarse disponiendo su incorporación al régimen subsidiado, y que mientras ello sucede, se le brinde la atención médica que requiera en la red hospitalaria distrital.

Por las razones que anteceden, la decisión de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la nulidad deprecada por la autoridad opugnadora, conforme a lo expuesto en las consideraciones precedentes. 2.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 3