CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 73909 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP9529-2014 Radicación No. 73909 Acta No. 228 Bogotá, D. C., julio diecisiete (17) de dos mil catorce (2014). 1.
VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el ciudadano HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, contra las decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga, actuación que se hace extensiva a la Sala de Casación Civil de esta Corporación, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2.
ANTECEDENTES , FUNDAMENTOS Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, para entonces, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, entre los años 1993 y 1995, profirió sentencias y reconoció a favor de Edelmira Montaño Ortega, Dionisio Arrechea Hurtado, Sergio Cuero, Bernardo Valencia Gamboa, Rafael López Piraza y Santiago Angulo, una serie de prestaciones económicas sin fundamento fáctico ni jurídico alguno, en detrimento del patrimonio económico del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia el Liquidación “Foncolpuertos”. 2.
Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, previa declaratoria de persona ausente, mediante resolución dictada el 9 de marzo de 2007, lo llamó a juicio como presunto autor del delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 133, inciso 2°, del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. 3.
Ejecutoriado el calificatorio, el asunto fue asignado a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, que después de agotar el procedimiento establecido en la ley, y apoyada en la jurisprudencia nacional (CSJ SP 6 de mar. 2003, rad. 18021) que consideró aplicable al caso, mediante sentencia fechada 26 de marzo de 2012 condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a la pena principal de setenta y siete (77) meses de prisión y multa equivalente a setenta millones veinticinco mil setecientos setenta y cuatro pesos ($70025.774), al ser hallado autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo. 4.
Inconforme con el fallo de primera instancia, el procesado interpuso el recurso de apelación y solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se dictara un fallo absolutorio, planteando, entre otras cosas, la atipicidad de las conductas punibles endilgadas, porque el juez en tanto no era ordenador del gasto de una entidad pública, con la emisión de las sentencias, eventualmente ilegales, a penas alcanzaría a ser responsable del delito de prevaricato, pero nunca de peculado. 5.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 17 de julio de 2013, con base en el estudio del acervo probatorio y después de atender cada uno de los argumentos expuestos por el recurrente, resolvió confirmar la sentencia. 6. Como quiera que el sentenciado consideró que en la actuación penal referenciada se presentaron irregularidades que afectaron sus derechos fundamentales, acudió al juez de tutela y solicitó se declarara la “ nulidad de la sentencia” proferida por el Cuerpo Decisorio último citado, y en su lugar, se le ordenara dictar un fallo sustitutivo “con el fin de hacer efectiva la tutela”. 7.
De la solicitud de amparo conoció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que mediante proveído fechado 2 de abril del año en curso, decidió “ no abrir a trámite la demanda”. 8. En vista de lo anterior, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ acudió al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en procura de amparo para sus derechos fundamentales, por considerar que las autoridades judiciales que conocieron del proceso que cursó en su contra por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, lo condenaron con fundamento en “ una norma claramente inaplicable”.
Además, se tuvo en cuenta en cuenta: “la sentencia de fecha marzo 6 de 2003 radicado 18021 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aplicando dicho precedente retroactivamente, por cuanto al momento en que el ex funcionario antes mencionado, profirió las sentencias mediante las cuales dispuso el pago de unas acreencias laborales a cargo de la Empresa Puertos de Colombia y/o FONCOLPUERTOS, esto es entre los años 1991 a 1998 no existía el precedente mencionado, el cual se fijó posteriormente; de modo que no existe duda en cuanto a que el ex juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del principio de legalidad, lo cual se traduce en una abierta violación a las garantías constitucionales y legales; pues no puede perderse de vista, que solamente se puede aplicar un precedente judicial de manera retroactiva únicamente en los casos en que resulte favorable al acusado y no en caso contrario como sucedió en este caso”.
Con base en lo expuesto solicitó se dejara sin efecto jurídico las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en su contra, en el proceso que se le adelantó por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, y en su lugar, se ordenara a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “procediera a sustituir la sentencia proferida por esa Corporación, con el fin de hacer efectiva la tutela”. 9.
La Sección Segunda, Subsección B, de la citada Corporación Judicial, con fundamento en las previsiones establecidas en los incisos 1° y 2° del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y lo señalado por la jurisprudencia nacional (C.C. A-124/09), en proveído fechado 9 de mayo de 2014, resolvió remitir las diligencias por competencia a la Corte Suprema de Justicia, donde se le impartió el trámite previsto en el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación. 10.
Aceptados los impedimentos manifestados por algunos de los integrantes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quienes suscribieron una de las decisiones objeto de queja por parte de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, y conformada la respectiva Sala de Decisión Penal del Tutelas, quien funge como ponente, admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.
De la acción presentada se establece el planteamiento al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, que resuelva sobre la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso invocado por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, frente a la sentencia proferida el 17 de julio de 2013 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual confirmó el fallo dictado el 26 de marzo de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, que lo encontró autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo. 3.
Hecha la anterior aclaración, pertinente es señalar que como a través de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ello torna improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.
No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.
Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional (C.C. C-590/05) cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales.
Fueron señaladas las siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 6.
En el asunto sub-exámine pronto se advierte que la solicitud de amparo resulta a todas luces improcedente, habida cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional (C.C. T-584/11), el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.
Condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el fallo de segunda instancia del cual discrepa el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fue dictado el 17 de julio de 2013, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 8.
De otra parte, precisa la Sala que para que proceda la acción de tutela se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por Corte Constitucional (ST-864 de 1999), al señalar que: …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 9.
En este caso, lo cierto es que la parte actora no logra demostrar de qué manera se le haya vulnerando la garantía fundamental que pretende proteja el juez de tutela, si se tiene en cuenta que la actuación penal que cursó en su contra por el delito de peculado por apropiación, se adelantó conforme a los parámetros establecidos en la Ley 600 de 2000, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 10.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que acreditado está que la Fiscalía General de la Nación llamó a juicio al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como presunto autor del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133, inciso 2° del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos endilgados, acusación frente a la cual, ejerció a plenitud el derecho de defensa y contradicción, situación que de plano descarta la aseveración del accionante en el sentido que fue condenado con “ una norma claramente inaplicable”.
Además, frente al fallo condenatorio proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, el entonces procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación, sin que hubiere hecho referencia a la presunta irregularidad que quiere hacer en esta sede, a pesar que el a quo, fundamento su decisión en la providencia a que se hizo referencia en la solicitud de amparo “ sentencia de fecha marzo 6 de 2003 radicado 18021”. 11.
El hecho que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se haya apartado de los planteamientos expuestos por la parte recurrente, y en su lugar, haya decidido confirmar el fallo a través del cual se condenó al doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como autor de delito de peculado por apropiación a favor de terceros, no es razón suficiente para señalar ese pronunciamiento de ser arbitrio o caprichoso que amerite la intervención del juez de tutela, máxime cuando contrario a lo señalado por el libelista, la posición jurisprudencial relativa a que los funcionarios sí mantienen una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones, habida cuenta que de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos, es anterior a la decisión proferida el 6 de marzo de 2003.
En ese sentido basta recordar que esta Corporación (CSJ SP 4 de oct. 1994. rad. 8729), al respecto señaló que: “en tratándose del punible consagrado en el artículo 133 del Código Penal, la Corte ha venido sosteniendo que para su configuración basta que el agente se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, cuya administración o custodia se le hubieren confiado por razón de las funciones propias de su cargo o de otras distintas que le hayan sido asignadas, así sea a través de una simple orden administrativa, como sucedió en el caso de LIGIA PERALTA GUEVARA, quien siendo mecanógrafa adscrita al almacén del Hospital Regional de Sincelejo fue trasladada a la sección de pagaduría de la misma entidad asignándosele la función de liquidar las nóminas y el impuesto de registro y anotaciones, en ejercicio de la cual cometió la ilicitud de que trata este proceso.
Al efecto, en sentencia de 3 de agosto de 1976, dijo la Corte: La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.
Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado". 12.
No sobra reiterar que el debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal. 13.
En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio, que es precisamente lo que se le garantizó al aquí accionante en la actuación penal que cursó en su contra por el delito de peculado por apropiación. 14.
De otra parte, no encuentra esta Sala que la interpretación realizada por las autoridades judiciales demandadas atente contra otros principios y valores constitucionales, toda vez que fue producto del análisis efectuado con base en los hechos probados y controvertidos por las partes dentro del proceso penal que cursó contra el ciudadano HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por el delito de peculado por apropiación, los cuales fueron estudiados bajo los postulados de la sana crítica, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración. 15.
La proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer una posición particular.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional (C.C. T-332/06), al establecer que: “…el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.
En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto. 16.
Vistas así las cosas, es evidente que HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en esencia, pretende a través de esta acción censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial. 17.
Finalmente, y debido a que el actor, tácitamente, deja ver su inconformidad con el pronunciamiento dictado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual resolvió “ no abrir a trámite la demanda” la acción de tutela instaurada por HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, este cuerpo Colegiado tampoco advierte vía de hecho alguna que atente contra las garantías constitucionales del demandante, toda vez que de su contenido se concluye que es fruto de la aplicación del reiterado criterio jurisprudencia, según el cual, las actuaciones que realice cualquiera de las Salas de Casación de esta Corporación en desarrollo de las funciones otorgadas por la Constitución y la ley, por configurar la condición de órgano de cierre, no pueden ser juzgadas por otras autoridades públicas, ya que por su origen son definitivas en cada especialidad y gozan de la presunción de legalidad y acierto.
Y, 18. Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 19.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia el demandante, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NEGAR, por improcedente, la acción de tutela promovida por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Quien a pesar de haber manifestado impedimento para conocer de este asunto no fue aceptado – Auto del 9 de julio de 2014. Fl. 250. 8 19