CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. T-74.332 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP 9519-2014 Radicación No. 74.332 (Aprobado acta número No. 225) Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil catorce.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por el Gerente de la Regional de Antioquia de Medplus Medicina Prepagada S.A. contra el fallo de tutela emitido el 22 de mayo de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de ADRIANA LUCÍA LONDOÑO OSORIO; siendo vinculados al trámite el Ministerio de Minas y Energía, la Empresa Benoma Scientific SAS, CAFESALUD EPS y el Hospital Universitario San Vicente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En nombre propio, ADRIANA LUCÍA LONDOÑO OSORIO acudió a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la vida y la seguridad social, los cuales estimó vulnerados por el Servicio Geológico Colombiano, debido a que, desde el 13 de abril de 2012 se le diagnosticó «sinovitis villonodular pigmentaria con depósitos de hemosiderina» y, para su tratamiento, se ordenó la realización del procedimiento denominado «radiosinoviortes con fósforo 32».

No obstante, el suministro de tal medicamento presupone su importación y el agotamiento de una serie de trámites, los cuales no se han realizado tanto por el accionado como por Medplus y CAFESALUD EPS. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de mayo de 2014, amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de la demandante y, para su materialización, ordenó «al representante legal de MedPlus Medicina Prepagada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas (…), inicie ante las entidades competentes todas aquellas gestiones necesarias para la obtención y aplicación del fosfato 32 (P- 32), en la cantidad y periodicidad que le fuera ordenado por el médico tratante (…) y que requiere para el restablecimiento de su salud; brindándole además el tratamiento integral que precise en razón de su patología, en aras de garantizar la eficaz y completa protección de sus derechos fundamentales».

Como sustento de la orden impartida, puntualizó que: i) la demandante suscribió contrato con Med Plus Medicina Prepagada S.A., desde el 27 de diciembre de 2013, a la fecha se encuentra activa y fue el médico tratante de dicha entidad quien emitió el diagnostico de sinovitis villonodular pigmentaria con depósitos de hemosiderina y ordenó el procedimiento denominado radiosinoviortes con fósforo 32; este último que no se ha llevado a cabo y que no está expresamente excluido de los servicios médicos complementarios; de modo que, es la referida entidad la llamada a garantizar las prerrogativas reclamadas por la accionante.

IMPUGNACIÓN El Gerente de la Regional de Antioquia de Medplus Medicina Prepagada S.A., como sustento de la impugnación que presentó en contra del fallo mencionado, señaló que si bien ADRIANA LUCÍA LONDOÑO OSORIO adquirió con la empresa los servicios de plan complementario, lo cierto es que existe la obligación de que la usuaria cuente con permanencia en el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud y, en efecto, se encuentra afiliada a la CAFESALUD EPS, entidad a la que le corresponde la prestación de los servicios del plan obligatorio de salud.

Adicionalmente, señala, la empresa que representa no está habilitada ni autorizada para importar productos farmacéuticos y elementos radiactivos. Finalmente, expone, que Medplus Medicina Prepagada S.A. no ha vulnerado los derechos reclamados por LONDOÑO OSORIO, toda vez que «ella tiene en su poder la autorización con la cobertura total del tratamiento por parte nuestra conforme las coberturas contractuales» y; aclara, en ningún momento efectuó la solicitud de recobro al Fosyga o Cafesalud EPS.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. El impugnante, Gerente de la Regional de Antioquia de Medplus Medicina Prepagada S.A., se opone al fallo de primer grado, en cuanto considera que la obligación de materializar la orden de amparo radica en la EPS, donde se encuentra afiliada la accionante. 2. En relación con lo descrito, se tiene que el art. 48 de la Constitución Política prevé que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Lo anterior, en consonancia con el art. 49 ídem en cuanto preceptúa que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.

Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. A su turno, la Ley 100 de 1993, por cuyo medio se creó el Sistema General de Seguridad Social, preceptúa que los ciudadanos participaran en este. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados, en todo caso, según el art. 159 ejusdem, a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud se les garantizará la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los términos de los servicios del Plan Obligatorio de Salud por parte de la Entidad Promotora de Salud respectiva a través de las Instituciones Prestadoras de servicios adscritas.

Por su parte, en lo que concierne a los planes complementarios, el art. 169 ejusdem dispone que los Planes Voluntarios de Salud podrán incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o el subsidio a la cotización. La adquisición y permanencia de un Plan Voluntario de Salud implica la afiliación previa y la continuidad mediante el pago de la cotización al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Estos que podrán ser: i) Planes de atención complementaria del Plan Obligatorio de Salud emitidos por las Entidades Promotoras de Salud; ii) Planes de Medicina Prepagada, de atención prehospitalaria o servicios de ambulancia prepagada, emitidos por entidades de Medicina Prepagada; iii) Pólizas de seguros emitidos por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera; iv) Otros planes autorizados por la Superintendencia Financiera y la Superintendencia Nacional de Salud. 3.

Ahora, en punto de la cobertura del servicio de salud y su exigibilidad mediante la acción de tutela, respecto de los planes de medicina Prepagada, la Sala se remite a lo puntualizado, en los siguientes términos, por la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-015/11: El juez constitucional está en la posibilidad de conocer de manera excepcional, las controversias generadas en torno al clausulado de los contratos celebrados con las entidades de medicina prepagada y los beneficiarios, por cuanto “(i) Se trata de personas jurídicas privadas que participan en la prestación del servicio público de salud;

(ii) los usuarios de las empresas que prestan los servicios adicionales de salud se encuentran en estado de indefensión frente a éstas, toda vez que dichas empresas tienen bajo su control el manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos ‘hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato’ y, adicionalmente, tratándose de planes de medicina prepagada e incluso de pólizas de salud, los contratos son considerados de adhesión, lo que significa que las cláusulas son redactadas por las empresas y poco son discutidas con el usuario-contratante, situación que lo convierte en la parte débil de la relación negocial; y, (iii) la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para la resolución de un conflicto que involucra la violación o amenaza de derechos fundamentales como la vida y la dignidad de las personas, máxime cuando se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, ya que la decisión resultaría tardía frente a la impostergable prestación del servicio de salud.” (…) Entonces, para que una entidad de medicina prepagada pueda excusarse de prestar sus servicios a ciertas enfermedades de los usuarios;

(i) éstas deben estar especificadas de manera expresa, taxativa y particular, en el contrato e incluidas al momento de su suscripción, y (ii) determinadas por el examen médico de ingreso que dicha entidad está en la obligación de realizar. (…) existen ciertos supuestos básicos bajo los cuales no es admisible constitucionalmente que una entidad que presta servicios de salud se abstenga de suministrarlos de manera continua, permanente y oportuna.

Ellos son: “(i) que los servicios médicos hayan sido ordenados por el médico tratante adscrito a la entidad en cuestión; (ii) que exista un tratamiento médico en curso, es decir, iniciado con anterioridad a la suspensión del servicio; y (iii) que el mismo médico tratante haya indicado la necesidad de continuar con la prestación de la atención médica requerida por el paciente ” 4.

Pues bien, para el caso, se tiene, de acuerdo con la historia clínica configurada en el Hospital Universitario, Fundación San Vicente, que ADRIANA LUCÍA LONDOÑO OSORIO fue diagnosticada con sinovitis villonodular pigmentaria y como tratamiento se le ordenó el procedimiento denominado radiosinoviortes con fósforo 32, según lo señalado por el médico Juan Luís Londoño Blair, con quien dicha institución tiene celebrado un contrato para la prestación de servicios de medicina nuclear.

Por su parte, Benoma Scientific SAS informó que para realizar los trámites de importación de fósforo 32 para la demandante se requiere que: i) El titular de la licencia, doctor Juan Luís Londoño Blair, envíe copias de la licencia de manejo vigente de la instalación de medicina nuclear, de la cédula de ciudadanía de la paciente, de la receta del médico tratante, de la historia clínica donde se evidencie que el tratamiento está justificado. ii) Luego, se procede a realizar el trámite ante el INVIMA, solicitando el visto bueno de autorización para la importación. iii) Seguidamente, se continúa con el trámite de la licencia de importación ante el Servicio Geológico Colombiano y, agotado esto, ante el Ministerio de Comercio Exterior. iv) Con los anteriores documentos se realiza solicitud de importación ante el proveedor ubicado en Cuba o en Estados Unidos. v) Cuando llega el producto se procede a trasportarlo con una aerolínea autorizada, para luego nacionalizarlo y llevarlo hasta las instalaciones del Servicio de Medicina Nuclear del doctor Londoño Blair, ubicado en el Hospital San Vicente de Paul de la ciudad de Medellín. A su turno, el Servicio Geológico Colombiano indicó lo siguiente: i) El Hospital Universitario San Vicente Fundación cuenta con un titular autorizado para el manejo de materiales radiactivos dentro de sus instalaciones, el cual tiene licencia de manejo de material radiactivo vigente hasta el 1 de febrero de 2016, estando autorizado el uso de fosforo (P)-32.

Esta licencia está a nombre de Juan Luis Londoño Blair. Este Hospital no ha presentado solicitud de importación. ii) Las empresas MedPlus Medicina Prepagada y EPS Cafesalud no han realizado ninguna solicitud ante el Servicio Geológico Colombiano relacionado con la importación o manejo de P-32. iii) La empresa Benoma Scientific SAS cuenta con licencia de manejo de material radiactivo No. 4411 vigente hasta el 16 de diciembre de 2014, la cual incluye el uso de P-32. 5.

Por lo visto, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación, por cuanto: i) Medplus Medicina Prepagada S.A. no demostró que los servicios de medicina nuclear estuviesen excluido del contrato del plan complementario de salud que se encuentra vigente con ADRIANA LUCÍA LONDOÑO OSORIO; ii) el médico tratante y el Hospital Universitario, Fundación San Vicente que diagnosticaron la patología que padece la demandante y prescribieron el tratamiento a seguir se encuentran adscritos a esta entidad; iii) adicionalmente, se observa la autorización de servicios No. 4934919, otorgada por MedPlus, donde «autoriza terapia con radioisótopos cups 902800 (radiosinoviortesis con fosforo 32)», misma respecto de la cual no se ha realizado ninguno de los tramites enumerados en precedencia para lograr su concreción, tal y como lo afirmaron el Servicio Geológico Colombiano y Benoma Scientific SAS.

Ello que conduce a la Sala, al encontrar que la orden de amparo impartida por el a quo no es suficiente para materializar la protección de los derechos fundamentales reclamados por la accionante, a modificar el fallo impugnado en el sentido de hacerlo extensivo al Hospital Universitario, Fundación San Vicente, puesto que, el suministro del tratamiento prescrito por el médico tratante, para la superación de la patología que le fue diagnosticada a la demandante, imponen su concurrencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de hacer extensiva la orden de amparo contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva, para que de cumplimiento con lo ahí dispuesto, al Hospital Universitario, Fundación San Vicente, de Medellín. En lo demás, CONFIRMARLO.

Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. �Corte Constitucional, Sentencia T-307 del 20 de junio de 1997, MP.

José Gregorio Hernández Galindo, Sentencia T-867 del 18 de octubre de 2007, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, Sentencia T-158 del 5 de marzo de 2010, MP. Luís Ernesto Vargas Silva. � Corte Constitucional, Sentencia T-567 del 29 de mayo de 2008, MP. Jaime Araújo Rentería, Sentencia T-344 del 17 de abril de 2008, MP.

Jaime Araújo Rentería, Sentencia T-363 del 10 de mayo de 2007, MP. Jaime Araújo Rentería. 1 13