CUI 11001020400020200181700 Tutela de primera instancia N°113675 DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP9518 - 2021 Tutela de 1ª instancia No. 113675 Acta No. 164 Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se resuelve la tutela instaurada por DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes: 1. Mediante Decreto No. 033 del 12 de junio de 2010, el Alcalde del Municipio de Salazar de las Palmas, (Norte de Santander), nombró en provisionalidad a DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA en el cargo de Comisaria de Familia, código 202, grado 6.
Se posesionó en la misma fecha. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del proceso de selección No. 791 de 2018, denominado Convocatoria Territorial Norte, ofertó 9 vacantes de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas, entre ellos, el cargo de Comisario de Familia, código 202, grado 6. 3. En virtud de lo anterior, el 18 de diciembre de 2018 la accionante solicitó ante el ente territorial la exclusión del aludido cargo ofertado, en atención a que fue diagnosticada con “ Lupus Eritematoso Sistémico ”, por su condición de adulto mayor (62 años) y el derecho a pensionarse al completar el tiempo requerido, atendiendo que, de desvincularla, carecería de otra posibilidad de vinculación laboral.
Sin embargo, no recibió respuesta a su solicitud. 4. Precisó que, pese a ello, actualmente para el cargo de Comisario de Familia existe lista de elegibles, lo cual desconoce sus derechos como funcionaria en provisionalidad con estabilidad laboral reforzada. 5. La Alcaldía Municipal de Salazar de la Palmas, promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, con la finalidad de suspender el proceso adelantado con ocasión al Acuerdo No. CNSC - 20181000006676 del 16 de octubre de 2018, por el cual se establecen las reglas del Concurso Abierto de Méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Salazar de Las Palmas, Norte de Santander, Proceso de Selección No. 791 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte, entre otras razones, porque no se tuvo en cuenta que en los empleos ofertados hay situaciones particulares: “ Mujer madre cabeza de familia, Mujer con discapacidad del miembro superior derecho codo rígido sin movilidad pérdida del 35.5%, Mujer con enfermedad catastrófica Lupus eritematoso sistémico diagnosticado el 4 de septiembre del 2018 y Hombre pre pensionado”. 6.
El 31 de julio del 2020, se declaró improcedente el amparo por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta. La decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 29 de septiembre siguiente, en atención a la existencia de otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa. 7.
La accionante afirmó que tiene la condición de madre cabeza de familia, con dos personas a cargo: su esposo adulto mayor, con enfermedad vascular que limita su motricidad y sin vinculación laboral, y su hijo, de 47 años, que padece de retardo mental leve. Así mismo, tiene derecho a pensionarse por su edad, pues cuenta con 15 años de servicio y pueden adicionarse los años cotizados por su esposo. 8.
Por tanto, al removerla del cargo, se vulnerarían sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital, y se pondrían en riesgo su vida y la de su familia. 9. Con fundamento en lo anterior, pretende la prosperidad del amparo y, en consecuencia, se ordene al Alcalde Municipal de Salazar de las Palmas, “la suspensión de las decisiones producto del concurso de méritos, en cuanto que mis derechos o mis argumentos jurídicos esgrimidos y consultables en mi historia laboral, atienden a que no se decreten la caducidad de los mismos, por motivos ajenos a mi voluntad, como sujeto activo de la presente acción y por lo tanto decretar la nulidad por vicios en el procedimiento y arbitrariedad política, en cabeza del señor Alcalde omisivo Ronal Felipe Jaimes Pabón, que resalta de bulto en cuanto que era de su competencia exclusiva, no omitir la exclusión de dicho cargo en el concurso, lo que me causará perjuicios irremediables por la pérdida de mi empleo, entre ellos el pago de obligaciones bancarias y que de no suspenderse o declararse sin efecto las decisiones producto de dicho concurso impedirían a la suscrita concurrir al pago”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La queja fue admitida el pasado 9 de noviembre y en la misma fecha se ordenó su notificación para el ejercicio del derecho de defensa. Fueron vinculados, el Tribunal Superior de Cúcuta -Sala Penal-, Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, la Comisión Nacional del Servicio Civil, Frank Carlos Castrillón Rojas en calidad de Alcalde Municipal de Salazar de las Palmas, ciudadano Ronal Felipe Jaimes Pabón, el Juzgado Promiscuo Municipal de Salazar de las Palmas, y como terceros con interés, los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de Comisario de Familia (código 202) de la Alcaldía Municipal del mismo lugar, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 1.1.
El Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta informó que conoció de la acción de tutela promovida por Frank Carlos Castrillón Rojas, actuando en nombre y representación del Municipio de Salazar de las Palmas, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. Vinculó al trámite al Sindicato Sindenorte- Subdirectiva Gramalote, Departamento de Norte de Santander, Escuela Superior de Administración Pública, Aspirantes inscritos en el proceso de selección No. 791 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte y los actuales empleados de la Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas, entre ellos, la señora DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA.
Refirió que el 31 de julio de 2020 declaró improcedente la acción de tutela, decisión confirmada el 29 de septiembre siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. Solicitó la exclusión del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que la tutela es improcedente contra esa entidad puesto que su competencia se circunscribe a la expedición y firmeza de las respectivas listas de elegibles de conformidad con las etapas del proceso de selección, reguladas por los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 14 a 16 del Decreto 760 de 2005, al margen de que sea procedente respecto de las demás autoridades implicadas.
En relación con el asunto particular, argumentó que la vinculación que ostentaba la accionante en provisionalidad, era de carácter transitorio, razón por la cual, los empleos que se encuentran en vacancia definitiva, mediante nombramiento provisional o encargo, deben ser provistos a través de concurso de méritos, para lo cual finalizado el mismo, se procede con la expedición de las listas de elegibles.
En tal sentido, la tutelante no puede alegar la afectación de sus derechos fundamentales, cuando conocía que su estabilidad laboral dependía de la finalización del concurso de méritos y que, en la actualidad, existe un aspirante que adquirió el derecho a ser nombrado y posesionado en la vacante del empleo que ocupaba. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción, porque no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante por parte de la CNSC. 1.3.
Ronal Felipe Jaimes Pabón, en condición de ex Alcalde del municipio de Salazar de las Palmas, manifestó que siempre actuó conforme a la Constitución y las leyes. Allegó copia del concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde se preguntó el proceder en el caso de Dora Esperanza Fernández y Darío Serrano. 1.4. Las demás entidades vinculadas guardaron silencio. 2.
Mediante decisión del 24 de noviembre de 2020, esta Sala negó amparo constitucional invocado por DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA. 3. La decisión fue impugnada por la parte accionante, no obstante, mediante proveído ATC731-2021 del 28 de mayo del presente año, la Sala de Casación Civil de esta Corte, resolvió: “Declarar la nulidad de lo rituado en el auxilio de la referencia, a fin de vincular a los intervinientes en la acción de tutela objeto de este medio tuitivo (nº 001-202000033-00), a los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de Comisario de Familia (código 202, grado 7) de la Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas -Norte de Santander, en el proceso de selección No. 791 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte de la CNSC (Lizeth Estefanía Rubio Camilo y Jorge Leonardo Cuadros Acevedo), y a la UGPP - Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (Antes Cajanal) y, se adelanten las diligencias encaminadas a su efectiva «notificación ».
Por tanto, la actuación deberá renovarse con ese exclusivo propósito, permaneciendo incólume la validez de las pruebas practicadas, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 138 del Código General del Proceso”. 4. En virtud de lo anterior, con auto del 3 de junio del presente año, se avocó nuevamente conocimiento de la acción y se vinculó al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, Comisión Nacional del Servicio Civil, Frank Carlos Castrillón Rojas en calidad de Alcalde Municipal de Salazar de las Palmas, ciudadano Ronal Felipe Jaimes Pabón, Juzgado Promiscuo Municipal de Salazar de las Palmas, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, y como terceros con interés, los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de comisario de familia (código 202) de la Alcaldía Municipal del mismo lugar, (Lizeth Estefanía Rubio Camilo y Jorge Leonardo Cuadros Acevedo) y a las partes e intervinientes de la acción de tutela 54660-4089- 001-2020 -00033- adelantada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Salazar de las Palmas – Norte de Santander.
De igual manera, se solicitó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP que remita certificado de cotizaciones pensionales (historia laboral) de DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA. 5. Las autoridades accionadas y vinculadas se refirieron en los siguientes términos: 5.1 El Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, informó que el 21 de julio de 2020 correspondió por reparto la acción de tutela promovida por Frank Carlos Castrillón Rojas, actuando en nombre y representación del municipio de Salazar de Las Palmas, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual se tramitó bajo el radicado No. 2020-00102-00.
Explicó que admitió la tutela y ordenó la vinculación por pasiva del Sindicato Sindenorte- Subdirectiva Gramalote, Departamento de Norte de Santander, Escuela Superior de Administración Pública -ESAP, los aspirantes inscritos del proceso de selección No. 791 de 2018 - Convocatoria Territorial Norte, ofertado por la CNSC para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Salazar de Las Palmas – Norte de Santander y, los actuales empleados de del referido ente, entre ellos DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ.
Refirió que el 31 de junio de 2020, declaró improcedente la acción de tutela. La decisión fue confirmada el 29 de septiembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. Adicionalmente, respecto de lo señalado en el escrito de tutela, expuso que desconoce lo debatido y el trámite adelantado al interior de la acción de tutela 54660-4089-001-2020-00033-00, como quiera que no fungió como fallador ni como vinculado en dicho trámite.
Finalmente, solicitó la exclusión de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, argumentó que la vinculación en provisionalidad no es un impedimento para la realización de proceso de selección, más teniendo en cuenta que los que ocupan cargos provisionales pueden participar en igualdad de condiciones para ganar un cargo meritocráticamente.
Explicó que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. Agregó que la entidad territorial puede tomar acciones afirmativas en relación con el provisional en condición especial, pero en ningún caso y por ningún motivo debe abstenerse de realizar el nombramiento del elegible que se encuentra en posición meritoria dentro de una la lista de elegibles, toda vez que dicha lista se encuentra en firme y el nombramiento constituye un fin constitucionalmente legítimo.
Como quiera que la CNSC no tiene competencia en la administración de las plantas de personal, y que esta facultad es del resorte exclusivo de la entidad territorial, para el presente caso será la Alcaldía de Salazar la llamada a definir el asunto. Advirtió que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en ese sentido, solicitó la desvinculación de esta acción. 5.3.
Ronal Felipe Jaimes Pabón refirió que adjunta “dos documentos que despacho dos documentos que aun conservo en mis archivos digitales y que durante los procesos y tutelas relacionados he presentado, en uno de ellos se puede observar la respuesta dada por la CNSC, donde se comprueba que se elevó consulta a esta entidad del caso de la Sra. Dora Esperanza Fernández y el Señor Darío Serrano, el cual informan que se debe continuar con el proceso de concurso”. 5.4.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta informó que resolvió la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante Frank Carlos Castrillón Rojas contra la decisión proferida el 31 de julio de 2020 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, dentro de la acción de tutela de primera instancia radicado 54001-31-07-001-202000106, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo promovida en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC.
Explicó que dicha solicitud fue objeto de pronunciamiento en proveído del 29 de septiembre de 2020, a través de la cual la Sala de Decisión resolvió: “ CONFIRMAR la decisión de origen y fecha señalados, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. (…)”. Remitió copia de la providencia. 5.5. La Unidad de Pensiones y Parafiscales manifestó que no funge como empleador o ex empleador frente a ninguno de los pensionados a cargo, por tanto no está facultada legalmente ni tiene la obligación de expedir certificaciones, copias o información de historias laborales, nóminas laborales, tiempos de servicio, tiempos laborados, empleadores que han cotizado a favor de determinadas personas, afiliaciones y en general ningún tema que involucre una relación de carácter laboral, salvo lo relacionado en el RNA en relación con CAJANAL.
Por ello, consideró que no tiene competencia para emitir certificado de la historia laboral de cotizaciones a pensión, razón por la que sugiere requerirlo al respectivo empleador. Informó que la historia laboral es un documento emitido por las Administradoras de Pensiones y en caso de inconsistencias en la misma deber ser la AFP la que adelante las actuaciones que sean necesarias para garantizar la veracidad, claridad y precisión del documento, además es quien debe brindar respuestas a las solicitudes de información, corrección y actualización de la historia laboral que formulen los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Por último, manifestó que verificados los aplicativos de información dispuestos por esta Unidad No se evidencia expediente pensional correspondiente a DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ como tampoco petición pendiente por resolver. 5.6. La Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas precisó que la pretensión de la tutela va encaminada a la “presunta omisión o vulneración del ente territorial frente a la expedición del decreto 107 del 03 de noviembre de 2020, lo cual es necesario expresar que, la Alcaldía de Salazar expidió los actos administrativos cumplimiento los criterios establecidos en la circular No. 20161000000057 de fecha 22 de septiembre de 2016, tal hecho no se podía omitir.
Lo único que queda en evidente es la omisión y guarda de silencio de la accionante al no elevar petición ante la administración municipal con copia a la comisión de personal de la época para que se abstuviera de elevar el puesto ante la CNSC lo cual era la oportunidad procesal oportuna de manifestar la estabilidad laboral reforzada, y ante una negativa acudir de manera transitoria al medio de tutela y empezar la actuación administrativa expresada en la ley 1437 de 2011.
Lo cierto, es que el silencio de la accionante no puede ser atribuible como una responsabilidad a la entidad accionada, y menos controvertir lo actuando por parte del ente territorial, cuando se encuentra en firme los actos administrativos por medio de la acción de tutela”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con el artículo 1, numeral 5°, del Decreto 1983 de 2017, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.
Problema jurídico Consiste en establecer si esta acción es procedente, i) contra el fallo de tutela proferido en segunda instancia, el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta, o si la aludida providencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, y ii) para suspender la orden de desvinculación del empleo de DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA, con ocasión del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el cargo de Comisario de Familia de la Alcaldía de Salazar de las Palmas, el cual tiene lista de elegibles vigente adoptada mediante acto administrativo.
Análisis del caso 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.
2. DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA dirige la acción de tutela a salvaguardar sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital, los cuales considera conculcados por las autoridades accionadas, para lo cual plantea dos situaciones diferentes: La primera, con ocasión del fallo de tutela emitido el 31 de julio del 2020 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, confirmado el 29 de septiembre siguiente por la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de la misma ciudad, que declaró improcedente el amparo constitucional promovido por la Alcaldía Municipal de Salazar de la Palmas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, con la finalidad de suspender el proceso de selección No. 791 de 2018, adelantado con ocasión del Acuerdo No. CNSC - 20181000006676 del 16 de octubre de 2018.
La segunda, por la eventual provisión del cargo de Comisaria de Familia, que ocupa desde el 12 de junio de 2010 en la Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas, con ocasión de la convocatoria antes mencionada, en la que existe lista de elegibles en firme, conforme a la Resolución № 10156 del 7 de octubre del 2020, pese a que se encuentra en especial situación de vulnerabilidad. 3.
De la tutela contra decisiones de la misma naturaleza La Corte Constitucional y esta Corporación han sido insistentes en sostener que la acción de tutela no procede contra fallos de la misma naturaleza, salvo que se acredite que son producto de una situación de fraude. Y que cuando se cuestiona el trámite procesal, solo tiene cabida cuando se presenta falta de competencia manifiesta o errores insuperables en la integración del contradictorio.
La sentencia de tutela que DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA cuestiona, fue remitida para su eventual revisión ante la Corte Constitucional por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. El alto tribunal constitucional la excluyó de revisión mediante auto del 15 de diciembre de 2020[footnoteRef:1]. [1: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2015%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202020%20NOTIFICADO%2021%20DE%20ENERO%20DE%202021.pdf] Las consecuencias procesales de la exclusión de revisión de una sentencia de tutela, son: (i) la ejecutoria formal y material de la decisión;
(ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, que torna inmutable e inmodificable la decisión, solo anulable por parte de la misma Corte Constitucional, y (iii) la improcedencia de tutelas contra el fallo revisado (C.C. T-053/12). Frente a las precisiones realizadas, la inviabilidad de la acción de tutela en este caso resulta palmaria, pues la sentencia censurada hizo tránsito a cosa juzgada, luego esta Corporación no está habilitada para emitir juicio alguno sobre el acierto o desacierto de la referida determinación. Por tanto, el amparo frente a esta primer especto es improcedente. 4.
De la improcedencia de la tutela contra actos administrativos. 4.1 DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA, pretende, en esencia, la suspensión del acto administrativo que conformó la lista de elegibles para el empleo denominado Comisario de Familia Código 202, Grado 7, de la Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas (Resolución No. 10156 de 2020 del 7 de octubre de 2020), que ocupa en provisionalidad desde el 12 de junio de 2010, atendiendo sus especiales condiciones de vulnerabilidad.
Pone de presente que fue diagnosticada con “ Lupus Eritematoso Sistémico ”, su condición de adulto mayor (62 años) y de madre cabeza de familia, con dos personas a cargo: su esposo adulto mayor con enfermedad vascular que limita su motricidad quien carece de vinculación laboral, y su hijo de 47 años que padece de retardo mental leve. Frente a esta pretensión, lo primero que se advierte que no cumple la exigencia de subsidiariedad, pues, al ser la resolución en cita un acto administrativo de naturaleza particular y concreta, las quejas o reproches legales que surjan en su contra deben ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Incluso, dentro de dicho trámite, el demandante puede solicitar las medidas cautelares que estime necesarias para la salvaguarda de sus derechos, ya sean ordinarias o de urgencia[footnoteRef:2], cuya finalidad está precisamente orientada para contener el perjuicio inmediato que pueda generar la decisión de la administración que se cuestiona[footnoteRef:3], razón por la que la viabilidad de la demanda constitucional se torna improcedente, incluso como mecanismo transitorio, por tener el procedimiento ordinario los mismos mecanismos de protección (CC SU-355 de 2015). [2: Artículo 234 CPACA.
“MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”] [3: Artículo 229 Ley 1437 de 2011 “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento…”] La accionante no informa, ni de la actuación recaudada en el trámite de tutela se establece, que en el presente caso hubiera agotado previamente el procedimiento ante el juez contencioso administrativo, pues se realizó la búsqueda por el nombre del demandante en la página web del Consejo de Estado y no se encontró ningún registro, es decir, utilizó la acción de tutela como mecanismo directo para salvaguardar sus derechos, con total desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción, que impone agotar previamente los medios de defensa que el ordenamiento jurídico ordinario pone a su disposición para la protección del derecho que se considera vulnerado o amenazado.
En las anotadas condiciones, la acción de amparo deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, por cuanto para ello se requiere la vigencia actual del medio judicial ordinario que defina a futuro la controversia de manera definitiva (SU-111/97), lo que no acontece en este evento, porque, como ya dijo, no existe información de que se haya iniciado acción contenciosa. 4.2.
Es importante precisar, de todas maneras, que la estabilidad que la accionante reclama por haber ocupado en provisionalidad el cargo de Comisaria de Familia en el municipio de Salazar de las Palmas desde el 12 de junio de 2010, es relativa, dado que se trataba de un cargo que debía proveerse por concurso de méritos, como en efecto ocurrió, pues según la información obtenida de la página web de la Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas, el 11 de noviembre del año pasado tomó posesión del mismo la ciudadana Lizeth Estefanía Rubio Camilo, quien encabezó el aludido registro.
La tutelante es del criterio que el cargo que ocupaba no podía ser ofertado mediante convocatoria pública, en razón a su especial condición de vulnerabilidad y su proximidad a pensionarse, afirmación que no se aviene con la doctrina constitucional, que considera que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad, cede ante el mejor derecho que tienen quienes han participado y superado el concurso de méritos (C.C. T-186-13).
Lo que se exige en estos casos a la entidad nominadora, es que frente a sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, se otorgue un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales (C.C. T-464-19).
Ello, siempre y cuando el cargo que es ofertado no se individualice, el número de empleos convocados a concurso resulte ser menor al de los existentes en la planta de personal y se posibilite a la entidad nominadora definir cuáles de éstos serán los escogidos para ser provistos. (Consejo de Estado, radicación No. 25000-23-15-000-2010-02045-01, 7 Oct 2010).
Frente a estos presupuestos, no se advierte violatorio de las garantías constitucionales que la Alcaldía Municipal de Salazar de las Palmas actuara en la forma en que lo hizo, pues el cargo de Comisario de Familia, Código 202, Grado 7, que ocupaba en provisionalidad DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA, fue el único ofertado en el proceso de selección No. 791 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte, razón por la que su garantía de estabilidad laboral relativa debía ceder ante el derecho adquirido por la participante Lizeth Estefanía Rubio Camilo.
No está de más precisar que el 14 de febrero de 2019, el alcalde municipal de Salazar de las Palmas solicitó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, concepto respecto del caso particular de la accionante. La entidad, el 27 de febrero siguiente, concluyó que “ no existe restricción alguna que impida a la Entidad ofertar sus Vacantes definitivas a concurso abierto de méritos en atención a los preceptos Constitucionales y Legales que así lo establecen ni siquiera por las condiciones de especial protección en los que estén inmersos los empleados de la Entidad vinculados en provisionalidad, ya que estos tienen una estabilidad relativa y en lo que respecta a la provisión de empleos públicos prima el mérito, como factor objetivo de selección ”.
Baste lo dicho, entonces, para declarar improcedente el amparo demandado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar improcedente el amparo constitucional invocado por DORA ESPERANZA FERNÁNDEZ PARADA.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.
TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9