Tutela de 2ª instancia n º 92391 Daniel Marín Pavas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9516-2017 Radicación n° 92391 Acta 208. Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante DANIEL MARÍN PAVAS, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 8 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, legítima defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento y la Fiscalía Local, ambas autoridades con sede en el ente territorial de Fredonia, así como el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Venecia, trámite al que fueron vinculados la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 2.- Afirma el actor que acude a este mecanismo constitucional dado que considera que a su poderdante se le violentó el derecho de defensa al interior del proceso penal radicado bajo el número 052826000281200880080.N.I 2013-00006, cuya etapa instructiva correspondió a la fiscalía (sic) Local de Fredonia, Antioquia y la de juzgamiento al Juzgado segundo promiscuo municipal de la misma localidad.
Asevera que el afectado fue vinculado a la investigación en calidad de persona ausente y no estuvo prevalido de una adecuada defensa técnica en tanto que, la profesional del derecho asignado por la defensoría pública no ejerció la contradicción frente a las providencias dictadas tanto por el Ente Fiscal como por el Juzgado de instancia, lo que a la postre conllevó la emisión de una sentencia de condena en la que, a su modo de ver, no hubo adecuada valoración de la prueba.
Considera, que con el proferimiento (sic) de la sentencia condenatoria, se ven vulnerados los derechos fundamentales invocados en la presente acción tutelar, por lo que solicita entonces se declare la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente y se ordene al Juez primero (sic) de ejecución (sic) de penas (sic) y medidas (sic) de seguridad (sic) de Antioquia, despacho encargado de la vigilancia de la pena, levantar la orden de captura y en consecuencia librar la correspondiente orden de libertad.
(…) 3.1- Por su parte, la Fiscalía Local del Municipio de Fredonia, Antioquia, adujo que el señor Daniel Marín Pavas, siempre estuvo prevalido de todas las garantías procesales razón por la cual, no resulta procedente la acción de tutela para revisar decisiones debidamente ejecutoriadas, más aún cuando el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de revisión. Asevera igualmente que no se cumple con el requisito de inmediatez exigido para que prospere la acción de amparo que ahora se incoa, ello en razón a que la sentencia condenatoria data del 11 de julio de 2016, fecha en la cual cobró ejecutoria, y solo hasta ahora impetra el amparo de sus derechos, sin que haya probado su imposibilidad de hacerlo con anterioridad.
Afirma el accionado que al sentenciado se le garantizó el derecho de defensa y contradicción mediante una profesional del derecho que estuvo en todas las decisiones adoptadas tanto por la Fiscalía como por el juzgado fallador, quien en la sentencia analizó las pruebas en debida forma sin que se advierta un defecto factico que amerite revisión por vía de tutela.
Bajo estas consideraciones, solicita se deniegue el amparo por ausencia de transgresión a derechos fundamentales. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, informa que en la actualidad, ese despacho vigila la pena de setenta y dos (72) meses de prisión, que le impuso el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Fredonia –Ant-, al ser declarado penalmente responsable de la comisión del delito de Estafa; negándose los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición de la Ley 1709 de 2014.
Asimismo, que asumió la vigilancia de la pena el 19 de enero de 2017 y el 7 de abril del corriente año fue dejado a disposición de esa judicatura y en auto 781 de la misma fecha se legalizó la captura y se solicitó cupo en el establecimiento penitenciario y carcelario de Itagüí, ordenado a su vez la cancelación de la orden de captura. Refiere que su despacho desconoce los hechos de la demanda de tutela, por lo que solamente le compete la ejecución de la sentencia. Agregando además, que la vía de la tutela, en los casos precisos demarcados por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, señalan que cuando se verifican violaciones de garantías fundamentales, excepcionalmente procederá la acción constitucional de la tutela, pero debido a que desconoce lo que realmente aconteció en el trámite procesal, no puede dar una opinión o concepto al respecto.
De ahí que solicite se le excluya de la presenta acción tutelar. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Fredonia (Ant), así como el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia – Ant-, no hicieron ningún pronunciamiento alguno frente a los hechos y pretensiones de la tutela, situación que no es óbice para resolver a tono con lo dispuesto en el Art. 20 del Decreto 2591 de 1991.
II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que el accionante al instante de ser «declarado persona ausente, dicha decisión estuvo precedida por los lineamientos de los artículos 127 y 128 de la Ley 906 de 2004; además contó con una defensora pública que siempre lo representó en todas las audiencias e incluso, asistió a la diligencia de lectura de fallo emitida el 11 de julio de 2016, decisión por medio de la cual se declaró su responsabilidad, siendo posteriormente capturado y sólo después de transcurrido casi un año, hace uso del aparato jurisdiccional, a través de la acción de tutela, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa e igualdad, mismos que, a modo de ver de la Sala, fueron garantizados al interior del proceso penal».
Enfatizó en que si el demandante estaba interesado en atacar el desconocimiento de las garantías fundamentales, debió hacerlo de manera inmediata, lo cual no hizo, aunado a que los argumentos planteados no tienen la fuerza suasoria suficiente para legitimar su tardanza. Añadió que las razones esgrimidas por el suplicante no son capaces de derruir el fallo condenatorio proferido en su contra, pues, no hay prueba que acredite la violación de sus prerrogativas, sumado a que la designación de una abogada de oficio no constituye per se la violación de la defensa técnica, porque se presume que la profesional del Derecho actuó conforme a la ley y adecuó su estrategia según sus conocimientos jurídicos, los cuales no pueden discutirse en sede constitucional.
En cuanto al derecho a la igualdad reclamado por el accionante, al aludir que existe un precedente emitido por el Tribunal a quo, en el que amparó las garantías deprecadas por el demandante en ese caso, manifestó que en el presente evento, a diferencia del anterior, las entidades accionadas y vinculadas cumplieron con los presupuestos para dar con su ubicación, de conformidad con lo regulado en el canon 127 de la Ley 906 de 2004.
Por tanto, consideró que la declaratoria de persona ausente no está viciada, máxime cuando la Fiscalía realizó diversos actos investigativos previos para dar con su localización. IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte actora, quien arguyó que en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad no cuenta con otro medio para intentar el restablecimiento de los derechos conculcados, por cuanto la decisión atacada está ejecutoriada y no contaba con la facultad de impugnarla.
Frente al presupuesto de la inmediatez, arguyó que se enteró de la sentencia condenatoria el 19 de enero de 2017, e interpuso acción constitucional el pasado 20 de abril, es decir, 90 días después, término que considera razonable para reclamar sus derechos. Insistió en que la Fiscalía no efectuó los esfuerzos necesarios para ubicarlo y evitar que fuera declarado persona ausente, debido a que si hubiese procurado por su localización (ingresar al FOSYGA, entidades de salud, bancarias, etc.) no estuviese condenado.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, de la cual es su superior funcional.
En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae en determinar si la Fiscalía Local y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento, ambas autoridades con sede en el ente territorial de Fredonia, así como el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Venecia, al interior de la causa que finalizó con sentencia condenatoria en contra del ciudadano DANIEL MARÍN PAVAS, le lesionaron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, al haber sido declarado persona ausente, sin que, presuntamente, hayan utilizado los medios que razonablemente estaban a sus alcances para ubicarlo y notificarlo de ese asunto, omisión que, en su sentir, no le permitió hacerse parte, nombrar abogado de confianza, aportar y controvertir pruebas, aunado a que, en su criterio, la letrada designada de oficio no ejerció una adecuada defensa técnica.
Respecto al tópico de la inmediatez, según la jurisprudencia constitucional (CC T-332-2015), le asiste razón al recurrente, en cuanto debe empezarse a contabilizar el término a partir de la fecha en la cual se enteró el accionante acerca de la supuesta afectación de sus garantías (19 de enero de 2017). Motivo por el cual se considera que entre esa data y la fecha de interposición de este accionamiento (20 de abril hogaño), no ha transcurrido un término irrazonable.
Por otra parte, en diversas ocasiones, la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas, así como la Corte Suprema de Justicia, se han pronunciado acerca de la figura de la declaratoria de persona ausente en materia penal (ver, entre otras, CSJ ATP1350-2017, radicación nº 89798, 28 feb. 2017), concluyéndose que si bien se trata de una alternativa procesal que se aviene con los preceptos constitucionales, específicamente la garantía del debido proceso y el normal funcionamiento de la administración de justicia, su utilización es de naturaleza supletoria, lo cual implica que «no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado».
Dicho de otra manera, lo que se impone al Estado es que la forma de vinculación al proceso penal sea personal, en tanto «el derecho de defensa se garantiza y se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado», de tal suerte que, luego de haberse agotado los medios que estén a su alcance (CC T-799A-2011), pueda darle continuidad al servicio público de administrar justicia, bien sea porque (i) definitivamente no fue posible hallar el paradero de quien se presume responsable de la comisión de una conducta punible, o (ii) sencillamente, asumió una actitud contumaz.
(CC T-945-1999). La sentencia CC C-591-2005, mediante la cual fue declarada la constitucionalidad del artículo 127 de la Ley 906 de 2004, se hizo especial precisión en que «La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntado los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparencia del procesado.
Una vez verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.».
(Énfasis fuera de texto). En ese sentido, la declaratoria de persona ausente, según pronunciamiento CC T-761-2012, constituye: [U]na medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba, (…) sino que la actuación procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa.
(Énfasis fuera de texto). Del mismo modo, se destaca que los procesos penales adelantados bajo esta modalidad no vulneran el derecho a la igualdad en tanto los sindicados ausentes «cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación.».
(CC T-761-2012). Descendiendo al caso sub examine, la Corte, luego de hacer una valoración racional de las pruebas que obran en el expediente que contiene el referido proceso penal, encuentra que, contrario a lo sostenido por el accionante, sus derechos fundamentales fueron garantizados durante las distintas actuaciones judiciales adelantadas por las entidades accionadas y vinculadas a este trámite.
En efecto, se advierte que a partir del 9 de diciembre de 2014 fue iniciado el trámite de declaratoria de persona ausente,de conformidad con el canon 127 de la Ley 906 de 2004, con la presencia del Delegado del ente acusador y la Defensora Pública designada. En ese orden, mediante auto del 14 de abril de 2015 el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Venecia ordenó ajustar el procedimiento a la normatividad en comento, disponiendo el emplazamiento de los investigados, entre ellos el ciudadano MARÍN PAVAS, a través de edicto colgado en la Secretaría de ese Despacho por un término de cinco días y éste, a su vez, publicado en medio radial y prensa local.
Fue así como expidió edicto emplazatorio en disfavor del accionante DANIEL MARÍN PAVAS, identificado con la cédula de ciudadanía nº. 71.789.068, nacido en La Unión (Antioquia) el 11 de marzo de 1973, de 42 años de edad, residente en la Calle 25 nº. 79-184, interior 401, en Medellín, teléfonos 2328019 y 3103782020, quien «es requerido para formularle imputación por el delito de estafa», documento que fue fijado a las 8:00 de la mañana del día 17 de abril de 2015 y desfijado a las 5:00 de la tarde del 23 de ese mismo mes y año. Así mismo, mediante oficio JPMUV15270 del 2 de abril de 2015 el juzgador singular referido se dirigió a la emisora «Radio Libertad» con sede en la municipalidad de Venecia, solicitando el aludido emplazamiento.
Igualmente, reposa certificación que para los días 15, 16 y 17 de idéntico mes y anualidad, desde las 8:00 de la mañana hasta las 10:00 de la noche fue llamado por ese medio el ciudadano DANIEL MARÍN PAVAS y que en esta última calenda fue publicado en el periódico «El Mundo» tal comunicación. Además, se pudo constatar que para el 26 de mayo, 21 de junio y 19 de julio de 2014 fueron libradas las correspondientes citaciones a los implicados a sus respectivas direcciones aportadas a la investigación, entre ellos el ciudadano MARÍN PAVAS, y que, incluso, el siguiente 22 de julio la Fiscalía envió comunicaciones a través de la emisora «Radio Uno» de Fredonia.
Cumplido lo anterior, el enunciado fallador unipersonal, al interior de la diligencia celebrada el 14 de julio de 2015, declaró persona ausente al demandante, al considerar que el ente acusador agotó los mecanismos de búsqueda y localizaciones razonables, sin obtener ningún resultado. Acto seguido, instaló la audiencia de formulación de imputación, dentro de la cual la representante del ente investigador realizó lo de su resorte.
Posteriormente, el 6 de agosto de ese mismo año la Fiscalía solicitó audiencia de búsqueda selectiva en base de datos al Juez de Control de Garantías, quien accedió a tal pretensión, en aras de continuar con la búsqueda de los procesados. El 29 de febrero de 2016 fue llevado a cabo audiencia de acusación y el 4 de abril la diligencia preparatoria, enviándose, previamente, comunicaciones a los acusados para que acudieran a las mismas.
Finalmente, entre el siguiente 10 de mayo y 22 de junio se efectuó juicio oral, dándose lectura del fallo en esta última calenda, para lo cual la Fiscalía remitió, una vez más, citaciones a los enjuiciados. En este punto de la discusión, estima menester la Corte detenerse a afianzar por qué motivos, de acuerdo con la narración efectuada sobre lo acontecido en el proceso objetado, no fueron lesionados los derechos fundamentales invocados por el accionante al instante de ser declarado persona ausente.
La razón es sencilla: a la Fiscalía le fue imposible localizar al ciudadano DANIEL MARÍN PAVAS para formularle la imputación fáctica y jurídica acerca del delito por el cual hoy está condenado, pues, al Juez de Control de Garantías le fueron adjuntados los elementos de conocimiento que demuestran la insistencia en su ubicación mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes o razonables para obtener la comparencia del sindicadoo, sin lograr resultado positivo.
A lo precedente, se añade que el ciudadano DANIEL MARÍN PAVAS fue emplazado mediante un edicto que se fijó por el término de cinco días en un lugar visible de la Secretaría del Juzgado accionado, sumado a que también fue publicado en un medio radial y de prensa de cobertura local, al paso que le fue nombrado un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública (artículos 127 y 128 de la Ley 906 de 2004).
En ese orden de ideas, la Sala le precisa al demandante que las actuaciones adelantadas por los funcionarios judiciales gozan de la presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, lo cual implica que si su deseo era atacar, refutar o cuestionar los actos procesales que ejecutó la citada Fiscalía Local en aras de notificarlo, le correspondía, más allá de exteriorizar sus inconformidades, desvirtuar el aludido manto de rectitud e integridad, lo que, en efecto, no hizo, quedando por sentado que la labor desplegada por esa autoridad se ajustó a los parámetros jurídicos, en tanto agotó las distintas diligencias para localizar su paradero, y de hecho, significó su ubicación en abstracto.
En consecuencia, para la Sala de Casación Penal la decisión de vinculación mediante declaratoria de persona ausente persigue un fin constitucionalmente legítimo: darle continuidad a la prestación del servicio público de administrar justicia y garantizar los derechos de las víctimas, con la consecuente garantía del debido proceso mediante la designación de un defensor de oficio, luego que la Fiscalía agotó las distintas diligencias para ubicar su paradero, de lo cual quedó expresa constancia en el expediente.
(CC T-761-2012). Así mismo, el procesamiento en ausencia es una figura adecuada e idónea para alcanzar esa finalidad, pues, de otra manera el Estado tendría que renunciar a su poder punitivo, es decir, existiría imposibilidad para continuar una investigación penal, bien sea porque la persona ha asumido una actitud contumaz o definitivamente porque no fue posible establecer su ubicación, lo cual lleva a colegir que se trata de una medida necesaria en tanto no existe otra que permita obtener el mismo fin constitucional.
(CC T-761-2012). Bajo estas premisas, la tensión constitucional que se plantea en esta oportunidad entre el derecho al debido proceso y el deber del Estado de investigar las posibles conductas que riñen con el ordenamiento jurídico penal, debe ser decidida a favor de éste en el caso concreto, en tanto goza de una dimensión de peso mayor, pues, se reitera, la actividad del ente acusador fue adecuada para intentar localizar el paradero del ciudadano MARÍN PAVAS.
Por tanto, la Corte no advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, con ocasión de la declaratoria de persona ausente que tuvo lugar en el proceso penal que finalizó con condena en su contra, por lo que el cargo formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Fredonia es desestimado.
En cuanto a la presunta vulneración de la garantía a la defensa técnica, mediante pronunciamiento CSJ SP, 27 de mayo de 2008, radicación nº. 36903, la Sala ha establecido que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer (sentido negativo de la defensa) por parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo término, y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa (sentido positivo de la defensa).
Siguiendo ese hilo conductor, frente a la afirmación del accionante consistente en que la abogada designada por el Estado en la causa penal en comento no ejerció su labor en debida forma, sostiene la Sala que la misma asistió a las distintas audiencias celebradas al interior de ese proceso, desvirtuándose de esa manera lo que apresuradamente adujo el ciudadano MARÍN PAVAS, pues, la táctica empleada fue ponderada, por cuanto el silencio es también una forma de defensa.
Sobre este punto, vale precisar que el simple suceso que dicha profesional del Derecho haya dejado de interponer recurso vertical contra la sentencia condenatoria no resulta suficiente para concluir que se ha configurado una vulneración al debido proceso, en la medida en que no están cumplidos los presupuestos exigidos en aquella jurisprudencia para acreditar tal anomalía. Por ende, la Corte también desecha el argumento que se fundamentó en la existencia de supuestas violaciones de derechos fundamentales por no haber recibido una defensa técnica adecuada.
En suma, se confirmará el fallo recurrido, máxime cuando el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC T-079-2009) que permita la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18