Tutela 2a Instancia No. 105320 Bernardo Alirio Cardona López JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente STP9504-2019 Radicación n° 105320 Acta 168. Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ, frente al fallo del pasado dieciséis (16) de mayo, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.
La citada providencia resolvió negar el amparo constitucional deprecado contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Noroccidente y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario El Pedregal ambos de la ciudad de Medellín. Lo anterior, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, y el Centro de Servicios Administrativos de los mismos juzgados. II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del líbelo introductorio se desprenden los siguientes sucesos y pretensiones: 1. Como hechos de la acción señala el actor, que en el procedimiento efectuado por el Ejército Nacional que derivó en su captura, miembros de la institución dispararon en dos oportunidades en contra suya, luego de ser detenido.
La primera de ellas, en el hombro derecho, y la segunda en el cuello, último proyectil que aún tiene alojado en su cuerpo. 2.- Sostiene que pretende demostrar que integrantes de la fuerza pública pretendían acabar con su vida, después de haberle hurtado una suma de veinticinco millones de pesos que traía en su bolso. Razón por la cual, solicita se realice prueba de balística y se extraiga la munición alojada en su organismo. 3.
Más adelante indica, que dentro de un proceso viciado de nulidad, toda vez que el Estado debe ser garante de sus derechos, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia (radicado No. 5001 6000 000 2018 00920 00), a través de auto de Nro.939 del 31 de octubre de 2018, concedió el traslado a Medicina Legal para el retiro del artefacto albergado en el cuello, por lo que libró comunicación dirigida a dicha entidad.
Sin embargo, advierte, a la fecha no ha sido posible que se cumpla lo decretado por el Despacho citado, porque con esto se busca encubrir a los militares sobre la participación en el delito de homicidio en modalidad tentada del que fue víctima. 4. A título de pretensión, requiere se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa, y en consecuencia, se ordene al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en coordinación con el Establecimiento Penitenciario y Carcelario "El Pedregal", lleven a cabo las diligencias administrativas necesarias en aras de cumplir lo dicho por el Juez de Conocimiento acerca la extracción del proyectil.
Las intervenciones de las accionadas, fueron reseñadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la siguiente forma: TRÁMITE Y MATERIAL PROBATORIO RECAUDADO (…) Es así como el señor Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, señala que en ese Despacho se tramita proceso en contra del señor Bernardo Alirio Cardona López, encontrándose programada audiencia preparatoria para el 22 de mayo de los corrientes.
Refiere que el 22 de octubre del 2018, se radicó solicitud a través de la cual el abogado de Cardona López instaba la remisión de su defendido a las instalaciones de Medicina Legal, con el fin de que le fueran practicadas valoraciones de rigor pues al parecer tenía una bala incrustada en su cuello, razón por la que esa Judicatura mediante auto del 31 de octubre de la misma anualidad, ordenó al Centro de Servicios de los Juzgados Especializados de Antioquia, librar los oficios necesarios para que fuere designada fecha y hora para llevar a cabo la valoración médica.
Apunta que teniendo en cuenta que el señor Cardona López informa que a la fecha no se le ha dado traslado al Instituto Nacional de Medicina Legal, mediante auto del 06 de mayo de la presente anualidad, se procedió a insistir respecto de la asignación y traslado hasta esa Dependencia. Refiere que aunado a ello, mediante correo electrónico la asistente del Grupo Regional de Clínica Odontológica, Psicológica y Psiquiatría Forense, informó que al señor Bernardo Alirio le habían realizado valoración médica el 06 de abril de los corrientes, resultados que fueron enviados al Complejo Penitenciario donde se encuentra privado de la libertad.
Por su parte el Instituto Nacional de Medina Legal y Ciencias Forenses, señala que los derechos aludidos como vulnerados por el accionante no son consecuencia de la acción indebida por parte de ese Instituto, pues al contrario esa Institución le asignó cita de valoración médico legal y el señor Cardona, por motivos aún desconocidos no asistió a sus instalaciones.
Así mismo, señala que requiere de un servicio que esa Entidad no presta por su naturaleza jurídica. A su vez el Complejo Penitenciario y Carcelario "El Pedregal" de esta ciudad, en cuanto al caso concreto señaló que a través de petición elevada por el señor Bernardo Alirio Cardona López de fecha 11 de febrero de 2019, al área jurídica donde solicita el traslado a Medicina Legal, se verificó con el área de remisiones de ese encontró solicitud para valoración médico legal, elaborada el 19 de febrero de los corrientes, enviada al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sin que a la fecha se haya generado cita o esté pendiente cumplir orden médica con relación a lo pedido por el señor P.P.L. Cardona López.
III. DEL FALLO RECURRIDO El A quo en sentencia del 16 de mayo de 2019, denegó el amparo deprecado. Esto, al considerar que en el presente evento no se observa vulneración alguna de las autoridades públicas demandadas, ya que todas los pedimentos presentados por el señor CARDONA LÓPEZ, han sido atendidos. Resaltó que según lo informado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, no es cierto que se haya ordenado al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, procediera a la extracción del proyectil que dice tener alojado en el cuello el demandante.
De otro lado, recalcó que ésta última entidad asignó cita de valoración médica a la que el señor CARDONA LÓPEZ no asistió. Motivo por el cual no se ha desconocido ninguna disposición judicial. De otro lado, adujo que si lo pretendido por el señor CARDONA LÓPEZ era demostrar que en su contra se adelantó un procedimiento irregular por parte de algunos miembros de la fuerza pública, y en razón de ello terminó con un proyectil en su cuello; resulta apropiado que agote los mecanismos a su alcance, como la audiencia preparatoria programada para el día 22 de mayo de 2019.
Escenario preciso para que lleve a cabo la discusión relacionado con el decreto de pruebas que procura por este medio. De esta manera concluyó que resultaba improcedente lo pedido por el actor, máxime cuando se trata de un asunto que se encuentra en trámite. IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien recurrió la decisión adoptada por el juez de primera instancia constitucional, insistiendo en los argumentos que nutrieron el libelo introductorio.
V CONSIDERACIONES 1. Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, al ser su superior funcional. 2. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si hay lugar confirmar o revocar la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que declaró improcedente el amparo invocado, al considerar que las autoridades accionadas no habían incurrido en acción u omisión trasgresora de los derecho fundamentales invocados.
Aunado, a que lo pretendido por el actor, como lo es un decreto probatorio, resulta improcedente por esta vía constitucional, como quiera que existen un mecanismo idóneo para tales fines, como la audiencia preparatoria. 3. Esta Corporación ha señalado que la tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de una causa judicial o administrativa.
Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas.
En coherencia con lo expuesto, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y que reafirma el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». 4. De cara a los supuestos estudiados en el presente asunto, sea lo primero indicar, que tal y como lo reseñó la primera instancia constitucional, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia no emitió precepto donde disponga la extracción del proyectil en los términos aducidos por el libelista.
Conclusión a la que se arriba, tras advertir que el auto Nro. 939, del 31 de octubre de 2018,[footnoteRef:1] y a la que hace referencia el actor, tuvo como fin la asignación de valoración por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a fin de verificar «si la afección que padece el detenido es incompatible con la estadía en reclusión.» [1: Folios reverso folio 21.] Así mismo, obran en la actuación diversas providencias[footnoteRef:2] donde se le autorizan citas, exámenes y procedimientos médicos, sin que en ninguna de ellas se haga mención específica al retiro de munición del cuerpo del señor BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ. [2: Folios 18 a 21, cuaderno de primera instancia.] Por otra lado, de acuerdo con la intervención del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses reseñada por el a quo, al demandante le fue agendada la valoración dispuesta en proveído Nro. 939, para el 09 de febrero de 2019; no obstante, éste no compareció por razones que se desconocen.
Igualmente, se demuestran otras atenciones prestadas al interno.[footnoteRef:3] [3: Folios 22 y 23, cuaderno de primera instancia.] Así las cosas, en relación con este punto, acertó el Tribunal en afirmar que las entidades no habían desconocido derecho fundamental alguno, toda vez que no desatendieron las disposiciones de la autoridad judicial en cita. 5.
Aclarado lo anterior, no puede pasar por alto la Sala que por medio de la presente acción constitucional, el querellante busca la práctica de una prueba pericial a fin de presentarse como tal, contra un miembro de las Fuerzas Militares por presuntos ilícitos desplegados al momento de su captura. De la situación expuesta pueden inferirse dos posibles escenarios a tener en cuenta.
El primero de ellos, es que el señor CARDONA LÓPEZ, procesado por el delito de concierto para delinquir agravado, bajo el número 05001 6000 000 2018 00920 00, con la probanza pretendida, busque discutir un aspecto de la responsabilidad penal que se le endilga. Evento en el cual, la solicitud no es ajena a la causa adelantada en su contra, y por ende tal discernimiento debe ser postulado al interior de la misma, específicamente en la audiencia preparatoria.
El segundo, es que el procesado intente recaudar evidencia para ser presentada en actuación penal distinta contra miembros del Ejército Nacional, por el delito de homicidio en modalidad de tentativa del cual dice haber sido víctima. Situación que no es posible esclarecer a partir de los hechos y anexos de la demanda, pero que de cualquier forma, en caso de existir tal actuación, también debe ser solicitada en la etapa que corresponde, y no por vía de tutela. 5.1.
Sobre el particular, se recalca que la oportunidad procesal diseñada en el sistema penal acusatorio colombiano para la depuración probatoria, es la audiencia preparatoria, contemplada en los artículos 355 y siguientes de la Ley 906 de 2004. En efecto, esta Corporación (CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014), ha dicho que la finalidad de tal diligencia radica: Frente al proceso de “depuración probatoria” que debe surtirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento, (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria.
También se ha resaltado que estas fases tienen una secuencia lógica, como quiera que “la enunciación precede a la estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el juicio… 5.2.
En ese sentido, las peticiones probatorias deben ser instadas en la audiencia preparatoria, pues esta se erige como el espacio propicio para que se soliciten las pruebas que se prediquen necesarias, conducentes y pertinentes en cada situación; asimismo, ofrece los mecanismos destinados a atacar las decisiones contrarias a los intereses de los sujetos procesales. 6.
Ahora bien, retomando la primera hipótesis planteada sobre el posible objeto de la evidencia pedida por el actor, encuentra la Sala que en el radicado con el número 05001 6000 000 2018 00920 00[footnoteRef:4], al momento de presentación de la demanda, se encontraba programada la audiencia preparatoria (el día 22 de mayo del año en curso). [4: Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, proceso seguido contra BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ, por el delito de concierto para delinquir agravado.] Es decir, se trata de un asunto en curso y mientras ello sea así, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario.
Como quiera que las etapas, recursos y procedimientos que hacen parte de la actuación, son el primer contexto de salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, principalmente en lo referente al debido proceso. 7.- Por otra parte, es conveniente resaltar que indistintamente de la acción a la que pretenda servir el material probatorio pedido, en aras de ejercer el derecho de defensa y propender por las garantías judiciales, el accionante debe hacerlo dentro del proceso, no por el medio de la acción de amparo constitucional, toda vez que ésta no puede emplearse de manera indiscriminada, cuando es evidente que cuenta con los canales dispuestos para solicitar las probanzas que considere necesarias.
Lo anterior, toda vez que acoger el planteamiento del libelista, esto es, que por vía de tutela se ordene la práctica de una prueba; implicaría desconocer las facultades de la autoridad judicial competente, cuando ni siquiera se ha elevado el requerimiento a través del mecanismo correspondiente para tal fin, como en este caso es, la audiencia preparatoria. 8.
Así las cosas, tal como fue advertido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en primera instancia, la acción de tutela presentada por BERNARDO ALIRIO CARDONA LÓPEZ se torna improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García secretaria 13