Tutela de 2ª Instancia n° 92499 Carlos Daniel Córdoba Cossio Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9492-2017 Radicación n.° 92499 Acta 206 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Carlos Daniel Córdoba Cossio, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 9 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos.
Al presente trámite fueron vinculados la Universidad Manuela Beltrán, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la IPS FUNDEMOS y la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Explica el apoderado de Córdoba Cossio que el 15 de enero de 2016 la CNSC publicó la Convocatoria 336, para proveer los cargos de Teniente del INPEC, reglamentándola a través del Acuerdo 564 del 14 de enero de ese mismo año, en concordancia con la Resolución 564 del 24 de diciembre de 2015, que adopta la tercera versión del profesiograma para los cargos de vigilancia y custodia de dicha entidad.
Aduce que el actor es actualmente Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y confiando en la aplicación y respeto de las reglas que rigen el concurso, se inscribió y cargó los documentos a través del aplicativo dispuesto para tales efectos por la CNSC. En cuanto al Profesiograma, indicó el libelista que se introdujo por la necesidad de definir el perfil profesiográfico, que determina la capacidad psicofisiológica requerida para el cumplimiento de las funciones que corresponden a la naturaleza del servicio penitenciario, todo ello en virtud de lo previsto en la Sentencia T -1266 de 2008 de la Corte Constitucional.
Argumenta el profesional del derecho que su prohijado superó la primera fase de la convocatoria, conformada por la prueba de valores, la psicológica clínica, la entrevista y la prueba de valoración de antecedentes. Enfatiza que la valoración médica tiene como propósito establecer el perfil profesiográfico, esto es, las condiciones en las que se van a cumplir las funciones del cargo, para lo que se expidió la "Guía de Orientación para la Valoración Médica", la cual, a su vez, estableció que el aspirante que considere existe un error podría solicitar el examen pertinente, dentro de los dos días siguientes.
Asevera que al haber sido adverso el resultado de la valoración médica al ser declararlo "NO APTO", se procedió a solicitar un segundo examen, explicando que existió una errada aplicación e interpretación en la valoración médica, pero esta petición fue negada categóricamente, y se confirmó la existencia de una inhabilidad médica, sin posibilidades de rectificación y sin derecho a la defensa.
Insiste en que fue errada la valoración en referencia porque de acuerdo con el examen del señor Córdoba Cossío, el mismo presenta una inhabilidad relacionada con "Hipoacusia - Estrabismo", supuesta inhabilidad que no se había mencionado y es imposible que exista pues su poderdante había superado con gran rendimiento las pruebas escrita y de entrevista, sin inconvenientes de tipo médico físico.
Arguye que luego de insistir en repetidas ocasiones, se obtuvieron los resultados de la nueva valoración, realizada por la IPS Fundemos -contratada por la Universidad Manuela Beltrán, para tales finas-, en cuyo resultado se indicaba que se obviaron la valoración integral y la determinación técnico científica de las razones por las cuales, de manera objetiva, impedían el cumplimiento de las funciones del cargo para el cual se había concursado.
Sostiene que la respuesta otorgada a la reclamación, no resuelve de fondo las solicitudes impetradas, pues no se analizó la necesidad de contar con un concepto técnico científico que valore de forma clara los exámenes médicos y los confronte con las pruebas superadas, para que se determine si hay o no impedimentos para desempeñar las funciones del cargo al que aspira Carlos Daniel Córdoba.
Agrega que el cargo que actualmente desempeña su mandante, tiene similares funciones a las de Teniente de Prisiones del INPEC, el cual cumple sin ningún tipo de inconveniente médico ocupacional y con evaluación de desempeño laboral del 92%. En atención a lo expuesto, considera que a Carlos Daniel Córdoba Cossio se le están vulnerando sus derechos fundamentales, por lo que solicita se le otorgue el amparo constitucional y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil proceda a modificar el resultado de "NO APTO" por el de "APTO", y en tal medida se le permita al aquí interesado continuar con las pruebas restantes de la convocatoria 336 de 2016.
Subsidiariamente, pide se otorgue el amparo pretendido como mecanismo transitorio mientras se presentan las acciones contenciosas administrativas correspondientes. Así mismo, solicita se disponga repetir la valoración médico ocupacional sin incurrir en discriminaciones puramente derivadas del aspecto físico del individuo, y se ordene a la accionada que emita concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene el aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, quien al momento de inscribiré conoció de los requisitos exigidos en la etapa de valoración médica, el procedimiento indicado en el profesiograma y profesiográfico del cargo de Teniente del INPEC.
Resaltó que la afirmación hecha por el actor en el sentido de que existió una errada aplicación e interpretación de la valoración médica, y como tal se debe modificar el resultado de “NO APTO” por el de “APTO”, no resulta suficiente para efectos de variar la calificación realizada, ello si tiene en cuenta que aquél estaba en la obligación de cumplir con los requisitos al momento de la evaluación, sumado a que tales aseveraciones carecen de sustento.
LA IMPUGNACIÓN Carlos Daniel Córdoba Cossio, por conducto de abogado, presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos del interesado, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Sala considera que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluido del concurso de méritos del INPEC, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3. Ahora, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque aquél no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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