Tutela de 2ª Instancia n° 92479 Juan Eugenio Castrillón Bedoya Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9487-2017 Radicación n.° 92479 Acta 206 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Juan Eugenio Castrillón Bedoya, quien acude a través de apoderada judicial, frente a la decisión proferida el 5 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías y la Subdirección de Apoyo a la Gestión, ambos de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la unidad familiar y a la vida en condiciones dignas.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Indicó, en lo esencial, que a partir del 13 de marzo de 2012, fue designado como fiscal 112 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Andes, donde estableció su familia, y se desempeñó con felicitaciones; sin embargo, el 5 de abril de 2017, se enteró por la DIRECC IÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE ANTIOQUIA, de su traslado sorpresivo e inmotivado a la Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Támesis.
En consecuencia, ese mismo día, solicitó la reconsideración de esa determinación, para lo cual argumentó la necesidad de velar por su familia, en especial por su esposa, quien atraviesa la décima sexta semana de un embarazo de alto riesgo de aborto, por lo cual debe reposar y acompañarla ante una eventual emergencia, así como por su hijastro, menor de edad, quien está a su cargo y cursa undécimo grado de bachillerato en ese territorio, pues no cuentan con una persona diferente que les brinde apoyo, en tanto la única hermana de su cónyuge reside en Circasia Quindío, mientras que sus padres fallecieron.
Al día siguiente, la DIRECCIÓN SECCIONAL le respondió que ese acto administrativo es de obligatorio cumplimiento, y se fundamentó en necesidades del servicio, ante la imposibilidad de dejar sin titular la fiscalía delegada a donde fue trasladado. Así las cosas, el 8 de abril siguiente, entregó su cargo al nuevo delegado, quien es natural de Támesis, se desempeñó allá como asistente, fiscal local y seccional.
Luego de eso, debe trasladarse con dificultad por un espacio promedio de 5 horas, todos los días desde la vereda "La Pradera" del municipio de Andes, hasta su actual domicilio laboral, cuando su homólogo podía hacerlo, sin que se altere su dinámica familiar. Destacó que a la fecha de presentación del libelo, 19 de abril de 2017, aun cuando lo solicitó, no había sido notificado del contenido de esa resolución, a efecto de ejercer los respectivos recursos.
Por todo lo anterior, deprecó el amparo de los derechos referidos en el asunto de esta sentencia, y como consecuencia, se ordene a la DIRECCIÓN SECCIONAL y la SUBDIRECCIÓN DE APOYO A LA GESTIÓN DE ANTIOQUIA, su traslado, al municipio de Andes. Frente a la procedencia de la acción de tutela, resaltó que a pesar de la existencia de un medio de defensa judicial para controvertir actos administrativos de ese talante, este es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte Constitucional tiene sentado que no es eficaz, y por ende, la vía constitucional es idónea para debatir su legalidad, entre otras hipótesis, cuando su fundamentación sea arbitraria, sin tener en cuenta la situación particular del trabajador, y afecta de forma clara, grave y directa derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo familiar, que es lo que ocurre en este caso, por el desconocimiento de la motivación, el estado de salud de su cónyuge, y la dependencia de su hijastro.
Finalmente, luego de referirse a los límites del ius variandi, que no son otros que los derechos del trabajador y su núcleo familiar, trajo unos antecedentes judiciales en sede de tutela, adoptados por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia, y la Corte Constitucional, en la dirección pretendida. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo al considerar que en la actualidad se encuentra pendiente por resolver los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación, propuestos por el accionante en contra la decisión mediante el cual ordenó el traslado de su puesto de trabajo, luego de lo cual podrá acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa para debatir la legalidad de dicho acto administrativo.
Resaltó que si bien la esposa del actor se encuentra en estado de gravidez calificado de alto riesgo, no se arribó prueba de la inminencia de una consecuencia como esa, pues aunque existe una constancia donde se recomienda absoluta quietud y cuidado, también se evidencia que recientemente, le fue practicada una ecografía donde se concluyó “buena vitalidad embrionaria”.
LA IMPUGNACIÓN Juan Eugenio Castrillón Bedoya, por conducto de abogada, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que mediante oficio No. 20170420010101 del 8 de mayo de 2017 la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia le informaron que de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo, no procede recurso de reposición ni de apelación respecto de la Resolución mediante la cual dispuso su cambio de sede laboral.
CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos al trabajo, al debido proceso, a la unidad familiar, al mínimo vital y a la estabilidad laboral del interesado, por ordenar el cambio de sitio de trabajo, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta que su situación familiar.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Corte considera que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación laboral, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que ordenó su traslado al municipio de Támesis y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3.
Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.
En el caso particular, se observa que no hubo una desmejoría en las condiciones de trabajo del accionante, quien fue reubicado en un puesto similar en el municipio de Támesis. De otro lado, no es suficiente que el accionante planteé de manera aislada la existencia de un precedente jurisprudencial para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente.
Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia CC T-1086/03, dijo: (…) Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.
Así las cosas, es claro que el peticionario sólo se limitó a transliterar una providencia de la Corte Constitucional sin expresar los motivos por los que la misma debe ser aplicada al presente asunto. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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