Tutela de 2ª Instancia n° 92538 Claudia Patricia Alarcón Ossa Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9486-2017 Radicación n.° 92538 Acta 206 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Claudia Patricia Alarcón Ossa frente a la decisión proferida el 17 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Carrera de la esa entidad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, de petición, a la igualdad y al trabajo.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamento de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Refirió la accionante que en el año 2008 se inscribió en las convocatorias 003 y 004, por medio de la cual se inició el concurso abierto de méritos para ocupar cargos del área administrativo de la Fiscalía General de la Nación, para ocupar el cargo de profesional de gestión III y de Profesional de Gestión II; procesos en los que, asegura, ocupó los puestos 218 y 209, respectivamente, pues así se estipuló en las listas de elegibles del acuerdo 0028 y 0029 del 13 de julio de 2015; razón por la cual quedó en la respectiva lista de elegibles.
Sostuvo que la situación que afronta es contraria a derechos fundamentales, como quiere que, el día 28 de marzo de 2017 interpuso derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación, de ahora en adelante F.G.N., mediante radicado 20176110301812, en el cual solicitó la actualización de la hoja de vida y la reclasificación en la lista de elegibles; a lo que, como respuesta, obtuvo la negativa de actualizar el registro.
De otro lado, hizo saber que la entidad demandada, el 6 de marzo de 2013, solicitó concepto al Consejo de Estado sobre la conformación y uso de los registros definitivos resultantes del concurso público de méritos iniciado en el año 2008, y que, mediante el Concepto 2158, de diciembre 10 de 2013, se señaló que las bases del concurso son inmodificables, y por ello, tiene el deber de nombrar a los concursantes que aprobaron el concurso; a la vez, que se deben observar los derechos de quienes ocupan los cargos en provisionalidad.
Por todo lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales, para que se ordene a la entidad accionada que en forma inmediata proceda a realizar la actualización de su hoja de vida y del respectivo puntaje y, a su vez, se haga la reclasificación del caso en el registro de elegibles en las mencionadas convocatorias. 2. La respuesta Fiscalía General de la Nación La Jefe del Departamento de Defensa Jurídica de la Dirección Jurídica solicitó negar el amparo constitucional en razón a que no ha vulnerado ni amenazado los derechos de la accionante para cuyo efecto afirmó que en las convocatorias de 2008 y las normas que regulan el concurso no se prevé « una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes», de manera que acceder a la pretensión de la actora implicaría desconocer el derecho a la igualdad de los demás aspirantes evaluados con la información suministrada en el 2008.
Además, en cuanto a la actualización de la lista de elegibles se está realizando acorde con la movilidad que las mismas sufren en razón de los nombramientos no aceptados. Resaltó que la Fiscalía tiene un régimen autónomo de carrera que ha tenido diversas regulaciones y, actualmente, se rige por el Decreto 020 de 2014 en cuyo artículo 120 se dispuso “que los procesos de selección en curso deben desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes al momento del convocatoria”.
En el caso de las convocatorias de 2008 la norma vigente era la Ley 938 de 2004 y esta es la que regula las convocatorias 003 y 004 de 208, así como el acto administrativo de convocatoria. Asimismo, afirmó en relación con las solicitudes de actualización del puntaje asignado a las hojas de vida de los aspirantes por experiencia laboral que la que es objeto de evaluación para la provisión de los cargos ofertados en las convocatorias 2008, es la consignada y acreditada en los formularios de inscripción diligenciados hasta el 15 de agosto de ese año. Además, la actualización a partir de la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria no hace parte de las etapas del concurso y devendría en afectación del derecho a la igualdad de los demás candidatos.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que la accionante dejó de peticionar con antelación la reclasificación que pretende obtener a través de la acción de tutela, si en cuenta se tiene que los documentos que pretende que sean tenidos en cuenta datan de años anteriores al de 2016. Resaltó que la discusión en lo tiene que ver sobre la aplicación normativa del artículo 24 del Acuerdo de 2006 en las convocatorias, tal aspecto, debe ser debatido ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
LA IMPUGNACIÓN Claudia Patricia Alarcón Ossa presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la igualdad y al trabajo de la interesada, al no permitirle actualizar el puntaje obtenido al interior del concurso de méritos al que se presentó (Convocatorias 003 y 004 de 2008). 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, éstos en los casos en que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. 3. La Sala amparará el derecho al debido proceso de Claudia Patricia Alarcón Ossa.
Para tal efecto, se reiterarán los fundamentos expuestos por esta Corporación en sentencias STP9007-2016, STP544-2017 y STP6676-2017, al tratarse de un asunto de similar connotación. En este caso, se observa que Alarcón Ossa acudió al presente trámite constitucional al considerar que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus garantías fundamentales, al negarse a actualizar el puntaje obtenido al interior del concurso de méritos al que se presentó (Convocatorias 003 y 004 de 2008).
Al respecto, la Sala considera que la Fiscalía General de la Nación goza de un régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. En razón de lo anterior la “Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 69 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006”, abrió, en el 2008, concurso público de méritos para proveer diferentes cargos, entre ellos, el de Profesional de Gestión II y III, según convocatoria 0003 y 004 de 2008, a la que se presentó la accionante superando las diferentes etapas, por lo cual, efectivamente, integra las listas de elegibles cuya vigencia es de dos años contabilizados desde el 13 de julio de 2015.
Las Convocatorias 003 y 004 de 2008, se regulan por la Ley 938 de 2204 y el Acuerdo 001 de 2006, pues, precisamente, a través de este último la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos. Y si bien, es cierto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-878/08 declaró inexequible la facultad reglamentaria atribuida por la ley atrás enunciada a la reseñada Comisión, también lo es que en aras de preservar los derechos de los concursantes en las convocatorias que se encontraban en proceso señaló: (…) Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad.
La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente.
Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio (negrillas fuera de texto).
Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones. Y más adelante afirmó: (…) Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos” (negrillas fuera de texto).
Conforme con lo anterior, resulta claro que, efectivamente, las convocatorias 003 y 004 de 2008, normativamente, se rige por lo previsto en la Ley 938/04 y el Acuerdo 001 de 2006, cuyo estatuto en el artículo 24 establece: (…) Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.
En ese orden y en atención a que Claudia Patricia Alarcón Ossa superó las pruebas previstas en la convocatorias en las que se inscribió y, consecuentemente, fue incluida en la listas de elegibles, aún vigentes, elevó la solicitud dentro de los 3 primeros meses del año e igualmente aportó la documentación que respaldaba su pretensión de “reclasificación”, lo que permite colegir que, efectivamente, adquirió el derecho a que el puntaje obtenido sea actualizado, ya sea por educación o experiencia laboral, acorde con la nueva condición que expone.
Entonces, como la entidad accionada no se sujetó a lo dispuesto en la norma que ella misma expidió al reglamentar el proceso de selección y el concurso de méritos y cuya vigencia persiste para las convocatorias examinadas, conforme se verificó en precedencia, no queda duda que desconoció el derecho que asiste a la accionante de “obtener la actualización de su respectivo puntaje”, máxime que cumplió los requerimientos dispuestos en el referido precepto.
Y aunque el A quo concluyó que el Acuerdo 001 de 2006 resultaba aplicable a las Convocatorias 003 y 004 de 2008, lo cierto es que le dio un alcance diferente al artículo 24, al señalar que dicho canon exige la inmediata entrega de los certificados con los que se pretende la renombrada actualización del puntaje, cuando en realidad la única exigencia que establece la norma es que se presente dentro de los 3 primeros meses del año, aspecto que, se reitera, fue plenamente cumplido por la parte accionante.
En consecuencia, la Corte revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, amparará el derecho al debido proceso de Claudia Patricia Alarcón Ossa. En efecto, ordenará a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada con la reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, mientras el registro se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, amparar el derecho al debido proceso de Claudia Patricia Alarcón Ossa. En consecuencia, ordenar a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada con la reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, mientras el registro se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Artículo 159 de la Ley 270 de 1996. PAGE 2