República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 80.643 RUBÉN DARÍO FRANCO PALACIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP9481-2015 Radicación No.: 80.643 Acta No. 244 Bogotá D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por RUBÉN DARÍO FRANCO PALACIO, contra el fallo proferido el 5 de junio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente forma: El señor Rubén Darío Franco Palacio acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la vida y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar.

Señaló que, el cuatro (4) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), ingresó al Ejército Nacional en el grado de Subteniente y en servicio activo presentó “hemifacial izquierdo con diagnóstico con diagnóstico posterior de ruptura de aneurisma cerebral”, por lo que fue valorado por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Adujo que, el aludido Tribunal dictaminó disminución de la capacidad laboral del setenta y cinco punto dieciséis por ciento (75.16 %), “no apto para la actividad militar sin pronunciamiento sobre la reubicación laboral por invalidez”.

Refirió que, no comparte la decisión del Tribunal Médico Laboral en relación con la reubicación laboral, pues a pesar de que el accidente se presentó en mil novecientos noventa y ocho (1998), actualmente ostenta el grado de Mayor y se ha capacitado en administración de empresas y hospitalaria, derechos humanos y derecho internacional humanitario, coaching logístico, y habilidades gerenciales y debido a su buen desempeño en la Institución ha sido llamado para realizar varias cursos (sic) en formación académica y militar.

Indicó que, se ha esforzado para que su padecimiento no sea un obstáculo en su carrera militar y la ha desempeñado de la mejor manera, al punto que ha merecido “felicitaciones” de sus superiores, de manera que considera “injusto” que ahora no se le permita la reubicación laboral. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos invocados y que se ordene a las autoridades accionadas se le realice una “nueva valoración médica que establezca las capacidades físicas, mentales y académicas que han permitido mi excelente desempeño dentro del Ejercito Nacional”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió negar el amparo constitucional invocado por FRANCO PALACIO, en razón a que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, si su pretensión se encaminaba a la declaratoria de nulidad del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 15-2-058, calendada 28 de abril de 2015, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, expresó la Colegiatura que el actor no demostró la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera viable conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, FRANCO PALACIO solicita se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se conceda el amparo constitucional pretendido, pues en su caso, afirma el censor, es clara la existencia de un perjuicio irremediable.

En sus palabras: “en cuanto al perjuicio irremediable considero que se encuentra plenamente probado pues no solo se me dejó de manera imprevista sin trabajo, quedando sin solvencia para proporcionar manutención de mi núcleo familiar (…)”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por RUBÉN DARÍO FRANCO PALACIO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, además, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (al respecto puede consultarse la decisión CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 2.

Análisis del Caso Concreto. RUBÉN DARÍO FRANCO PALACIO, Mayor del Ejército Nacional, solicita en la extraordinaria vía constitucional, se decrete el amparo de sus derechos constitucionales al debido proceso y trabajo, toda vez que, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, mediante Acta No. TML15-2-058 MDNSG-TML-41.1, del 28 de abril de 2015, a consecuencia de la “ruptura de aneurisma cerebral” que padeció, le dictaminó disminución de la capacidad laboral en 75.16%, clasificó su lesión en grado de: “INVALIDEZ, NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”, y por tal motivo, decidió retirarlo del servicio.

Así, considera el actor que tal decisión es lesiva de sus derechos fundamentales y desconoce su sobresaliente carrera militar y el “esfuerzo personal de superación” con el que ha enfrentado el quebranto de salud denotado, razón por la cual, merece no que la institución lo desvincule del servicio –como así lo hizo-, sino que lo reubique en un cargo compatible con su estado de salud.

No obstante lo anterior, es necesario que la Sala recuerde al accionante que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, ya que, al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea FRANCO PALACIO, puede ser demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Veamos: Es evidente que la pretensión del actor se encamina a obtener la nulidad del Acta del TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA No. TML15-2-058 MDNSG-TML-41.1, del 28 de abril de 2015. Sin embargo, en lo que atañe a dicho pronunciamiento, no advierte la Sala que la mentada entidad, en efecto, haya desconocido el debido proceso del peticionario, pues, como se advierte del acto administrativo censurado, lo cierto es que, tanto la JUNTA MÉDICA LABORAL (primera instancia) como el TRIBUNAL MÉDICO DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA (segunda instancia), tuvieron en cuenta las afecciones de salud que padece el actor, y, con base en los documentos aportados por él, concluyeron: (i) que no era apto para la actividad militar y (ii) que no procedía estudio de reubicación laboral por presentar invalidez.

Al respecto, se indica en el acta citada: A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas: 1. Antecedente de ruptura de aneurisma de arteria comunicante anterior manejado quirúrgicamente que deja como secuela: a. Neuralgia de trigémino leve. b. Parálisis facial izquierda leve c. Hermiparesia izquierda. d. Trastorno mental y del comportamiento moderado con síndrome convulsivo asociado.

CONSIDERACIONES: (…) 5. Respecto de la aptitud, esta instancia considera procedente ratificar la otorgada por la Junta Médica ya que se encuentran causales de no aptitud según el artículo 58 literal g y n y por consiguiente es NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR. 6. En lo referente a la reubicación laboral, esta no es procedente por presentar invalidez.

Decisión que se advierte razonable y debidamente fundamentada, lo que no permite que el accionante pretenda por esta vía excepcional, la invalidación de un acto administrativo, cuya legalidad puede ser cuestionada a través de la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues, en este caso, RAMÍREZ HURTADO ya agotó los recursos de la vía gubernativa.

En virtud de lo anterior, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si el accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política. Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el accionante podría padecer un perjuicio irremediable, instituto que exige demostrar «…que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela», pues en este sentido el actor no allegó elemento de juicio alguno para acreditarlo –verbigracia, que habiéndose ordenado su retiro del servicio, no vaya a recibir una pensión de invalidez-.

Por tanto, de la simple manifestación de la existencia del perjuicio, no se puede inferir que el actor esté en una situación de extrema dificultad que amerite la intervención inmediata del juez constitucional. Ahora, es del caso precisar que esta decisión se adopta con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional sentada en la sentencia C-381 de 2005, según la cual resulta posible retirar a un miembro de la fuerza pública por disminución de su capacidad psicofísica “…sólo en aquellos eventos en los cuales el concepto de la Junta Médico Laboral sobre la reubicación del uniformado no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

La situación del actor se enmarca dentro de esa hipótesis, pues revisado el contenido del resultado del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML15-2-058 MDNSG-TML-41.1, del 28 de abril de 2015 no se sugirió la reubicación laboral del actor porque éste presenta invalidez. Corolario de lo anterior, olvida el libelista los requisitos de procedencia del mecanismo de tutela, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se colige que ésta pueda ocurrir.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Folios 122 – 123. � Ibíd. Folios 122 - 130. � Ibíd. Folios 137 – 139. � Sentencia T-571 de 2005. � Cuaderno de primera instancia. Folio 10. � Ibíd. Folio 85. � CC Sentencia T-081/13.

“cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente fija una regla general. Pero luego agrega una excepción: “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, puede interponer la tutela para la defensa de sus derechos siempre y cuando la utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables. La Corporación ha desarrollado todas estas notas del perjuicio irremediable en su jurisprudencia”. (Destaca la Sala). � Corte Constitucional. Sentencia T-362 de 2012. 13 _1492844540.doc