92382 A/ Fredy Andrés Guzmán Capera y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP9478-2017 Radicación n° 92382 Acta 206 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de FREDY ANDRÉS GUZMÁN CAPERA y HENRY LEONARDO MANRIQUE ACOSTA, contra el fallo de 5 de mayo del presente año proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo impetrado contra el Ejército Nacional, Batallón de Transportes No. 2 Fuerte Militar de Tolemaida, trámite que se extendió al comandante de la Compañía “B” del referido Batallón, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y buen nombre. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “El apoderado manifestó que en abril de 2014 el ciudadano Fredy Andrés Guzmán Capera, soldado profesional adscrito al Batallón de transportes No 2 “TC. ANTONIO CÁRDENAS” en el fuerte militar de Tolemaida, cumplía sus funciones como conductor de un carro tanque que abastecía diariamente el agua para la “base de la batea”, al tiempo que el soldado profesional Henry Leonardo Manrique Acosta adscrito al mismo Batallón desempeñaba la función de conductor del vehículo denominado “NPR”.
Precisó que el 4 de abril de 2014 después de haber abastecido las bases militares de agua, Guzmán Capera arribó al referido Batallón a eso de las 22:15 con la finalidad de parquear el carro tanque, y le pidió el favor a Manrique Acosta de que le prestara el vehículo que estaba a su cargo para ir al “servi-free” que queda en Melgar Tolima a comprar un pollo, ya que en esas horas era imposible conseguir alimentos, por lo que este le entregó en tal calidad el automotor.
Señaló que en el recorrido hacia Melgar cuando pasaba por una estación de servicio de gasolina un grupo de 6 soldados, dentro de los cuales estaba el Sargento Segundo de apellido Gutiérrez de la Brigada Móvil 10 y el Sargento Primero de apellido Cadena, le hicieron la parada a Guzmán Capera, y el Sargento Segundo Gutiérrez le solicitó que los llevará hasta la guardia con unos galones de gasolina ya que en la estación de servicio del fuerte no había combustible, y le pidió que los transportara hasta las afueras de Tolemaida, exactamente a la estación de Gasolina “Biomax” ubicada en el sector denominado “La Esmeralda” vía Girardot Cundinamarca, a lo cual en un comienzo Guzmán Capera se negó toda vez que él sólo había salido a comprar comida, pero como el Sargento Gutiérrez le indicó que ese combustible debía estar en la pista de Tolemaida a las 6:00 a.m. él accedió. Sostuvo que una vez llegaran a la estación de gasolina, Guzmán Capera se bajó a comprar el pollo en el “Parador Rojo”, mientras que los mentados sargentos compraban la gasolina, para lo cual observó que el Sargento Cadena le entregó al empleado de la estación un “pucho” de monedas.
Refirió que una vez llegaron a Tolemaida aproximadamente a las 12:15 p.m. los sargentos Gutiérrez y Cadena descargaron los galones en la Brigada Móvil 10 y el soldado Guzmán Capera se fue a dormir. Afirmó que luego de ese suceso Guzmán Capera continúo con sus labores de abastecimiento de agua de costumbre, hasta que el 6 de abril de 2014 fue abordado por el Mayor Willians Miranda Hernández ejecutivo del Batallón de Transportes No 2, quien le preguntó si estaba relacionado con el vehículo que había sido utilizado para cargar combustible a lo que él le contestó que no. Sin embargo el referido mayor le indicó que debía hablar con el Coronel Álvaro Enrique Gómez Franco, quien sin escucharlo le pidió las llaves del carro tanque y le solicitó que realizara un informe de lo ocurrido.
Adujo que Guzmán Capera efectuó el informe el 7 de abril, y el día siguiente se enteró de que el Coronel Gómez Franco había ordenado abrir una investigación disciplinaria en contra del soldado Manrique Acosta y de él, al tiempo que pretendía trasladarlos como castigo. Indicó que el 22 de abril de 2014 el Coronel Gómez Franco ordenó la apertura de un proceso disciplinario en contra de los demandantes bajo el radicado No 001-201/BATRA 02.
Aseveró que los demandantes cumplieron a cabalidad con todas las órdenes impartidas por sus superiores, a pesar de que algunas de ellas no correspondían a sus funciones, sin embargo el 22 de septiembre de 2014 el soldado Guzmán Capera fue notificado de su traslado al Grupo de Caballería Mecanizada No 18 en Saravena Arauca y el 30 de diciembre siguiente el soldado Manrique Acosta fue trasladado al Batallón de Alta Montaña No 8 “CR JOSÉ MARÍA VEZGA”, sin que hubiera culminado el proceso disciplinario que se adelantaba en su contra.
El 23 de septiembre siguiente Guzmán Capera radicó petición ante la Procuraduría General de la Nación en la que puso de presente su sorpresivo traslado y alertó acerca de una presunta persecución laboral, abuso de poder, falta de garantías dentro del proceso disciplinario No 001-2014/BATRA 02 y la vulneración de sus derechos fundamentales, no obstante esa entidad no tomó acciones al respecto.
Por su parte Manrique Acosta presentó solicitud ante el Teniente Coronel Julio Alejandro Camargo Pardo, Comandante del Batallón de Alta Montaña No 8 en el que pidió infructuosamente que se suspendiera su orden de traslado teniendo en cuenta su situación familiar, esto es la discapacidad que padece su hermana Diana Carolina Molina Acosta. En punto del proceso disciplinario No 001-2014, precisó que mediante auto del 9 de octubre de 2015 el Comandante del Batallón de Transportes No “TC ANTONIO CÁRDENAS” resolvió no continuar con la investigación en contra de los demandantes por las presuntas faltas graves señaladas en los numerales 4° y 48 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 y ordenó remitir el expediente a cada uno de los comandantes de los soldados para que adelantaran las respectivas investigaciones por faltas leves.
De un lado, el 9 de noviembre de 2015 el Comandante de la Compañía A del Batallón de Transportes No 2 ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de Manrique Acosta; el 7 de julio de 2016 fue declarada concluida la etapa probatoria y se corrió traslado par[a] alegaciones, y el 25 de agosto siguiente se sancionó al demandante.
De otra parte, el 9 de noviembre de 2015 el Comandante de la Compañía “B” del Batallón de Transportes No 2, ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de Guzmán Capera; el 7 de julio del 2016 fue declarada concluida la etapa probatoria y se corrió traslado para alegaciones y el 25 de agosto siguiente se sancionó al demandante, decisión que fue notificada al sancionado el 23 de noviembre en Saravena Arauca.
Refirió que dentro del proceso seguido en contra de Guzmán Capera identificado con el No 002-2015 BATRAN2 no se probó el cargo formulado ni el dolo con que actuó el investigado, las pruebas aportadas no fueron valoradas integralmente, no se motivó la decisión y se presentan contradicciones en el fallo, motivos por los cuales el sancionado interpuso el recurso de reposición, el cual le fue resuelto de manera adversa mediante auto del 29 de noviembre de 2016.
En lo que respecta al proceso No 001-2015 BATRA 2 seguido en contra de Manrique Acosta, manifestó que tampoco se probó el cargo formulado ni el dolo con que actuó el investigado, las pruebas aportadas no fueron valoradas integralmente, no se motivó la decisión y se presentan contradicciones en el fallo, motivos por los cuales el sancionado interpuso el recurso de reposición, el cual le fue rechazado por el funcionario competente el 29 de noviembre de 2016.
Solicitó que como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y buen nombre, se ordene el restablecimiento de los derechos vulnerados en las decisiones del 10 de diciembre de 2015 proferidas en contra de Manrique Acosta y Guzmán Capera (fis. 1-15).”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la petición de amparo tras considerar: 1. La jurisprudencia constitucional ha establecido la improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados con la expedición de actos administrativos, por cuanto para controvertir su legalidad el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosas administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto; sin embargo, se ha aceptado su procedencia como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 2.
En el caso concreto los demandantes tienen la posibilidad de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para cuestionar los actos administrativos por los cuales fueron sancionados, procedimiento en el cual pueden solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la referida ley, mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, instancia a la cual no han acudido, por lo tanto surge improcedente la petición de amparo.
Igualmente los demandantes no han probado un perjuicio irremediable que hiciera viable la acción constitucional.
3. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes a través de apoderado impugnaron el fallo y en sustento de su disenso sostuvieron que ciertamente no han acudido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los fallos de los procesos disciplinarios del 25 de agosto de 2016, pero dentro del trámite de dichos procesos impetraron todas las impugnaciones que estaban contempladas en la Ley 836 de 2003, en consecuencia, la interposición de la acción contenciosa establecida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 no es mecanismo obligatorio. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Pasto, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en atención a la reiteración de la jurisprudencia que ha sostenido la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos. 3.1. Ha de decirse que equivocaron los peticionarios la ruta para censurar a través de la acción constitucional, los actos administrativos por medio de los cuales fueron sancionados por los Comandantes de la Compañía “A” y “B” del Batallón de Transportes No. 2, del Ejército Nacional, por cuanto resulta claro que el mecanismo al cual debían concurrir era la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalaran la tesis propuesta en la demanda de amparo; de acuerdo con lo contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece: “ Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.
En consecuencia no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se contó con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “ de otros recursos o medios de defensa judiciales”; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto” 4.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que el actor contó con un medio de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporcionaba la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses. El hecho que no lo haya ejercido oportunamente no lo habilita para acudir a la acción constitucional, igualmente, no demostró razonablemente un perjuicio irremediable que hiciera viable la intervención del juez constitucional.
Por tanto, al no haber agotado todos los medios de defensa judiciales a su alcance, se configura la causal constitucional de improcedencia y por ende se procederá a la confirmación del fallo. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido por las razones anotadas. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia SU- 037 de 2009 PAGE 11