92347 A/. Antonio Carlos Arroyo Vergara CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9475-2017 Radicación N° 92347 Acta 206 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ANTONIO CARLOS ARROYO VERGARA, respecto del fallo proferido el 27 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del cual negó la acción constitucional impetrada contra la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición, defensa y trabajo.
1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “Manifiesta el actor, que mediante convocatoria No. 015-2008 y 011-2008 la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público abierto para proveer cargos, optando el actor para los cargos de Auxiliar Administrativo I – II y III y Secretario I, II, II y IV, y aprobando la fase eliminatoria solo para cargo de Auxiliar Administrativo.
Señala que el concurso entró en aplazamientos innumerables y que solo hasta el 13 de julio de 2015, mediante Acuerdo 0040, se publicó la lista de elegibles definitiva para la provisión de los cargos ofertados a través de la convocatoria No. 015-2008, en la cual figuraba el actor en la posición 331. Indica que el 10 de agosto de 2015, presentó derecho de petición ante la comisión de carrera de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener una actualización en el puntaje obtenido en el listado de elegibles, debido a que la calificación otorgada correspondía a los documentos al momento de la convocatoria y actualmente cuenta con más años de experiencia y es profesional del derecho, cosa que no ocurría al momento de la inscripción a la convocatoria señalada.
Refiere el actor, que la Fiscalía se pronunció de manera negativa, argumentando que el acuerdo 0001 del 30 de junio de 2006, no hace parte de las normas que orientan y fijan los parámetros del concurso de Méritos del Área Administrativa y Financiera del año 2008, sin embargo, el 15 de febrero de 2017, esa misma entidad, publicó en su página web el acuerdo 001 del 13 de febrero de 2017, por medio del cual en cumplimiento de un fallo de tutela, modificó parcialmente la lista de elegibles de la convocatoria No. 004 de 2008 dentro del mismo concurso y ordenó actualizar el puntaje obtenido por uno de los aspirantes.
Por lo anterior, considera el actor que ha sido vulnerado su derecho a la igualdad, petición y debido proceso, ya que en la respuesta a la petición elevada por éste, la entidad manifestó que el Acuerdo No. 001 del 30 de junio de 2006 no se aplica a la convocatoria del año 2008, considerando con ello que la accionada le obstruye la posibilidad de acceder a un cargo público.
Concluye solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición y debido proceso los cuales considera conculcados por la Fiscalía General de la Nación – Comisión de Carrera y solicita se ordene a la misma que actualice el puntaje obtenido y publicado en el registro de elegibles de la convocatoria No. 015 de 2008 teniendo en cuenta los documentos actuales.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. La acción constitucional opera cuando no existe otro mecanismo para acceder a las pretensiones de quien acude al mismo o en caso de existir no son idóneos, igualmente, debe cumplir el requisito de inmediatez, que consiste en la presentación oportuna de la petición de amparo. 2.
Evidenciado quedó que frente al derecho de petición elevado por el demandante hubo respuesta por parte de la Fiscalía General de la Nación, el cual data del 13 de agosto de 2015, en la cual se pronuncia de fondo sobre la solicitud, es decir que desde dicha respuesta hasta la presentación de la demanda tutelar han transcurrido 1 año y 7 meses, concluyendo que no se cumple con el requisito de inmediatez, máxime que el actor no indicó las razones por las cuales no impetró la acción anteriormente. 3.
En relación con el requisito de subsidiariedad estimó que el objetivo principal del accionante es que se ordene a la accionada actualizar el puntaje obtenido en el registro de elegibles, teniendo en cuenta los documentos actuales que mejorarían su calificación, como es, su diploma de abogado y la experiencia laboral, la cual no ha realizado la entidad, puesto que aquella aduce que el acuerdo 001 de 2006, no era norma rectora del concurso de merititos del área administrativa y financiera de 2008; estableciendo que las actuaciones que censura el actor son de índole administrativa, como son la lista de elegibles y la convocatoria, las cuales pueden ser objeto de control a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, es decir, el actor posee otros mecanismos de defensa judicial.
3. LA IMPUGNACIÓN El libelista impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad sostuvo: 1. Solicita se revoque la decisión tomada por el Tribunal, por cuanto no tuvo en cuenta “el carácter inmediato y de urgencia manifiesta a la que están avocados los derechos invocados mediante la acción impetrada”, además las consideraciones de hecho y de derecho son inexactas, incurren en error de interpretación del carácter subsidiario de la acción de tutela. 1.1.
El a quo argumenta que la vía para la protección de sus derechos es la contenciosa administrativa, que en sentir del censor no es eficaz ni idónea para proteger los derechos reclamados, por cuanto las listas de elegibles tienen una vigencia de 2 años, los cuales vencen el 15 de julio del presente año, si se tiene en cuenta la fecha de publicación de dicha lista, la cual se surtió el 13 de julio de 2015, en consecuencia, para la época que se defina de fondo dicha acción, la lista de elegibles no estaría vigente. 2.
Respecto del derecho a la igualdad refirió que el 10 de agosto de 2015 presentó un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación -Comisión de Carrera- con el fin de obtener la actualización del puntaje consignado en la lista de elegibles, de acuerdo con los estudios acreditados y la experiencia, por cuanto para el año 2008 apenas cursaba segundo año de derecho y esta última exigua.
La respuesta de la Fiscalía fue negativa, con el argumento que el Acuerdo 0001 de 30 de junio de 2006 no hacía parte de las normas del concurso. 2.1. No obstante lo anterior, la Fiscalía General de la Nación el 13 de febrero de 2017 publicó en la página web el Acuerdo 0001, por el cual modificó parcialmente el acuerdo No. 029 de 2015 que conformó la lista definitiva de elegibles para proveer los cargos de la convocatoria No. 004 de 2008, atendiendo el cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, acerca de lo cual en el escrito de traslado de la acción constitucional la demandada también aseguró que la decisión obedeció por orden judicial y que sólo tiene efectos inter partes. 2.2.
Lo que oculta la Fiscalía es que se está frente a un caso idéntico, donde Jaime Mejía Gómez solicitó la actualización del puntaje de la lista de elegibles, basado en el artículo 24 del Acuerdo 001 del 30 de junio de 2008, con respecto a la convocatoria No. 004 de 2008, siendo idéntica la solicitud que el demandante presentó y luego de ser negado acude a la presente acción constitucional. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Constitucional de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Advierte la Sala que revocará la decisión objeto de censura, pues confrontada la demanda con los elementos de prueba allegados al expediente se advierte que la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos del actor. Los argumentos son los siguientes: 3.1. En el asunto sub examine, la queja constitucional de la parte actora radica en la solicitud de actualización de la hoja de vida y reclasificación de la lista de elegibles por parte de la Comisión Nacional de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del Acuerdo No 001 de 2006, que, la demandada no tuvo en cuenta. 3.2.
En efecto, de las pruebas e información allegados se tiene que la parte actora presentó ante el despacho de la Fiscalía General de la Nación – Comisión de Carrera Especial, derecho de petición, por medio del cual deprecó la actualización enunciada, conforme al título obtenido de abogado, igualmente, respecto de la experiencia adquirida en el término que duró en proceso del concurso de la convocatoria No. 015-2008. 3.3.De los documentos obrantes en la actuación se establece que el petente participó en la convocatoria No. 011 de 2008, para los cargos de secretario, I, II, III y IV, para los cuales no superó la fase eliminatoria del concurso de méritos, igualmente se presentó en la convocatoria No. 015 de 2008, al cargo de Auxiliar Administrativo I, II y III, grupo 3 y ocupó el puesto 331; motivo por el cual, al no ocupar una posición de mérito, no le corresponde ser nombrado en alguna de las vacantes a proveer para dicho grupo.
Igualmente, respecto de la reclasificación, ésta no fue prevista en los autos del concurso. Referente al debido proceso el órgano de cierre constitucional, indicó: “El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ” (CC T-571/05). 4.
En casos similares ésta Sala dentro de los radicados: 91432 y 91465 de 11 de mayo, y 92204 del 15 de junio de 2017, estableció: “ Sin embargo, puede ocurrir el evento en que la administración al tramitar una actuación o al proferir un acto propio de tal naturaleza, omita alguno de los procedimientos fijados y trasgreda el debido proceso, por lo que, para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de medios ordinarios de defensa para embestir tales decisiones y de esta forma reestablecer las garantías afectadas.
De igual manera, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela no se erige para desplazar al funcionario competente, por lo que, de advertirse que el accionante tiene otro mecanismo de defensa judicial para demandar la salvaguarda de prerrogativas iusfundamentales que considera lesionados, la misma se torna improcedente. De tal manera, la competencia del juez constitucional está delimitada al análisis y verificación del acto por el cual se supone son quebrantadas o amenazadas los derechos superiores.
Es por ello, que se han fijado reglas generales referentes a la procedencia formal del amparo, los cuales se enmarcaron en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero profesa la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr el resguardo que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se ordene a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación (…) de manera inmediata se realice la reclasificación del puntaje de mi hoja de vida, en la Convocatoria N° 004-2008 Grupo 1 y Convocatoria N° 003 de 2008 Grupo 1, la cual ha variado por la experiencia laboral obtenida con posterioridad a la fecha en que se realizó la valoración del análisis de antecedentes (…), al igual que (…) realizar la actualización de la lista de elegibles de la Convocatoria N° 004-2008 Grupo 1 y Convocatoria N° 003 de 2008 Grupo 1, de conformidad con la reclasificación de mi puntaje en la hoja de vida y teniendo en cuenta las personas que NO han aceptado el cargo y que han fallecido.” Así las cosas, para la Sala es flagrante la violación al derecho al debido proceso administrativo del actor, pues, las Convocatorias n.° 001-2008 a 015-2008, por medio de las cuales la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación abrió el concurso público de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de dicha entidad, tuvieron como base normativa la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006.
Empero, si bien la Corte Constitucional, en la parte resolutiva de la sentencia C-878/08, más exactamente en el literal e) del numeral 2, resolvió: « (…) Segundo: Declarar INEXEQUIBLES los siguientes apartes y expresiones normativas de la Ley 938 de 2004: (…) e) los incisos segundo y tercero del artículo 66 de la Ley 938 de 2004 que establecen: -La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. -Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado».
Lo cierto es que en los considerandos del fallo citado, esa alta Corporación indicó de manera expresa: a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.
(Resaltado de la Sala)”. Por tanto, diferente como lo consideró la accionada, para el caso concreto del ciudadano JAVIER AUGUSTO SANDOVAL MOJICA sí resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 24 del Acuerdo n.° 0001 del 30 de julio de 2006, según el cual: En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante.
Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Administrativa y Financiera., habida cuenta que las convocatorias, a través de las cuales se aperturó el concurso público de méritos para la provisión de cargos en el área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, entre ellas, las descritas con los números 003-2008 y 004-2008 a los que el demandante se registró y superó todas las etapas del mismo, tuvieron su génesis el día 26 de junio de 2008.
Consideración que se acompasa con el criterio expuesto por esta Colegiatura al interior de un caso de similar factura, en la sentencia CSJ STP, 30 jun. 2016, rad. 86015 (…)” 5. En el caso objeto de estudio, se tiene claro que el demandante participó en dos convocatorias de la Fiscalía: en una no superó la fase eliminatoria y en la otra, la No. 015 de 2008, en la que concursó para el cargo de auxiliar administrativo, grupo 3, ocupó el puesto 331, para proveer los empleos vacantes.
El actor presentó la solicitud de reclasificación conforme con lo establecido en el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006, decisión aplicable por orden misma de la Corte Constitucional según se referenció anteriormente, por tanto, en atención al principio de igualdad y a los pronunciamientos sobre el mismo tema, para la Sala es pertinente que la demandada realice la actualización del puntaje que obtuvo el accionante en dicha convocatoria, procediendo igualmente a publicar los resultados de dicha reclasificación, tal cual lo establece la norma referida.
Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo impugnado como se mencionó desde un comienzo y en su lugar, concederá el amparo invocado. En consecuencia, se le ordenará a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada por Antonio Carlos Arroyo Vergara, referente con la solicitud de reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles conforme lo estatuido en artículo 24 del Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006, mientras el registro se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, TUTELAR el derecho al debido proceso administrativo deprecado por el accionante. SEGUNDO.- ORDENAR a la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada por Antonio Carlos Arroyo Vergara con la petición de reclasificación de su puntaje y la actualización del registro de elegibles, conforme lo estatuido en artículo 24 del Acuerdo N.° 0001 del 30 de julio de 2006, mientras el registro se encuentre vigente, siempre y cuando acredite que su hoja de vida ha variado por razones de estudio o experiencia laboral.
TERCERO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 15 al 19 Cdno Tribunal � Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. � Por el cual se reglamenta el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación para ocupar cargos de planta al interior de la institución. � http://concursoadministrativa2008.fiscalia.gov.co/sitioweb/convadmfiscalia/src/actions/docs/terminos/003%202008.pdf � http://concursoadministrativa2008.fiscalia.gov.co/sitioweb/convadmfiscalia/src/actions/docs/terminos/004%202008.pdf 15