92418 Fabián David Rocha Vera LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP9470-2017 Radicación n° 92418 Acta 206 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por FAMISANAR EPS, contra el fallo del 16 de mayo de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales al habeas data, salud y vida de FABIÁN DAVID ROCHA VERA, impetrados por su madre ESPERANZA VERA BUENAHORA, contra FAMISANAR EPS, la Secretaría Distrital de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Señaló la progenitora de FABIÁN DAVID ROCHA VERA que su hijo fue diagnosticado con queratocono, enfermedad que afecta la estructura de la córnea, por lo que su médico tratante ordenó la práctica de los procedimientos denominados implante de anillos intraestromales OI sin laser y queratoplastia penetrante.
Aclaró que no obstante las órdenes médicas del joven que fue retirado del comprobador de derechos y la base de datos FOSYGA BDUA, aunado a que el implante de anillos no se encuentra en la plataforma MIPRES del Ministerio de Salud, por lo que dicho procedimiento no será autorizado hasta que no se incluya en el aplicativo. Destacó que la salud de su hijo se ve afectada porque la falta de autorización de los procedimientos puede causarle una discapacidad permanente y no cuenta con los recursos económicos para asumir los costos de la misma.
Solicitó: i) ordenar a FAMISANAR EPS que en forma inmediata autorice las cirugías ordenadas por sus médicos tratantes; ii) a la Secretaría Distrital de Salud que actualice la base de datos y el comprobador de derechos para modificar el estado de afiliación; iii) al Ministerio de Salud que incluya en el aplicativo MIPRES la cirugía NO POS de implante de anillos intraestromales y; iv) ordenar a la Secretaría Distrital de Salud, Superintendencia de Salud y Ministerio de Salud que adopte la vigilancia y control de la decisión.
2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá accedió al amparo reclamado, con los siguientes argumentos: 1. En materia de salud, existe el deber de custodia, conservación y actualización de las bases de datos de los ciudadanos que se encuentren afiliados al sistema que va ligado a la prestación efectiva del servicio, de manera que no resulta constitucionalmente válido que se deniegue la prestación de tal derecho por la presencia de errores en la administración de los datos, que según lo dispone la normatividad está en cabeza de las diferentes EPS, ya que el FOSYGA sólo opera como unificador de la información que le es entregada por aquellas.
De allí que, el derecho fundamental del habeas data se vea afectado, toda vez que el actor aparece retirado de la base de datos del Fosyga y del comprobador de derechos de la Secretaría Distrital de Salud, desde el 15 de enero de 2016, lo cual se presume obedece a un error administrativo pues el joven en el año 2017 recibió atención médica de la EPS, y la misma entidad ha referido que el menor aparece activo en el sistema de Seguridad Social.
Conforme con lo anterior, se impone la corrección de la situación, amparando el derecho fundamental al habeas data. En consecuencia ordenó: “al representante legal de FAMISANAR EPS, o quien haga sus veces, que en un término no mayor a veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a remitir la información y documentos necesarios para actualizar la base de datos del FOSYGA- BDUA y el comprobador de derechos de la Secretaría Distrital de Salud.” 2.
En lo atinente a las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud- POS, a pesar de que advirtió que el Ministerio de Salud en Resolución 1328 del 15 de abril de 2016 reguló el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía de suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios en salud con cargo a UPC, con el propósito de eliminar el trámite de autorización ante el Comité Técnico Científico y optimizar el procedimiento de gestión de servicios y tecnologías NO POS, de los antecedentes de la tutela aparece que al menor a pesar de que el 13 de marzo de 2017 se le expidió orden médica para la práctica de la cirugía denominada implante de anillos intraestomales OI (sin láser) con justificación de inminente riesgo para la vida y la salud del paciente, la misma no ha sido subida a la plataforma de autorizaciones MIPRES, omisión que es atribuible no sólo al médico tratante que presta a servicios a institución prestadora de servicios de salud, sino también a la EPS, por lo que tuteló el derecho a la salud y ordenó: “…al representante legal de FAMISANAR EPS o quien haga sus veces, entidad responsable de la afiliación de FABIÁN DAVID ROCHA, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 13 ibídem, verifique la ausencia del servicio denominado ‘implante de anillos intraestromales OI (sin láser) en el aplicativo MIPRES e informe al Ministerio de Salud y Protección Social para que este proceda a realizar la actuación correspondiente (…) En caso de verificar que el servicio prescrito sí se encuentra disponible en el aplicativo, FAMISANAR EPS informará de ello al profesional de la salud tratante o a la institución Prestadora de Servicios de Salud, para que procedan con el registro de la prescripción de forma inmediata, sin que ello sea una condición para la prestación del servicio.” 3.
Acerca del procedimiento queratoplastia penetrante SOD, o trasplante de córnea, encontró que no obstante el médico tratante lo ordenó y FAMISANAR pre autorizó el servicio para lo cual remitió al joven a Laser Center S.A., no existe registro de la solicitud de tejido por parte de alguna institución autorizada ante el Instituto Nacional de Salud, ni la inclusión del paciente en la lista de espera, lo cual significa que no se ha expedido una autorización efectiva para la prestación de un servicio que incluso está incluido en el POS, según Resolución 6408 de 2016, por ello se ha visto afectado el derecho a la salud por la dilación en la autorización. En tal virtud, accedió al amparo pretendido y decretó: “… al representante legal de FAMISANAR EPS o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a autorizar el procedimiento Queratoplastia penetrante SOD y en un término máximo de tres (3) días remita a FABIÁN DAVID ROCHA VERA, a una IPS trasplantadora debidamente habilitada e inscrita en la Red de Donación y Trasplantes para que realice todos los estudios pre- trasplante a que haya lugar y determine la viabilidad o no del procedimiento, de acuerdo con los criterios médicos y científicos previamente establecidos por la propia institución” Agregó “que de ser viable el procedimiento la Junta de trasplantes deberá aprobar el ingreso a la lista de espera, en un término no superior a tres (3) días hábiles.
En el evento que se concluya que el accionante no reúne las condiciones médicas para la práctica del procedimiento requerido, la EPS FAMISANAR deberá prestar de manera oportuna, eficaz y eficiente, todos los servicios médicos que requiera para el tratamiento de su enfermedad de conformidad con el principio de integralidad en materia de salud”
3. IMPUGNACIÓN FAMISANAR EPS impugnó el fallo, en los siguientes términos: 1. Respecto del “implante de anillos intraestromales OI (sin láser)”, manifestó que no es viable en tanto la lista de espera para donante de córnea está regulada por el Ministerio de la Protección Social, quien delegó su control y vigilancia al Instituto Nacional de Salud a través de la Coordinación Nacional de red de Donación y trasplante, siendo FAMISANAR ajena al manejo y priorización de los pacientes adscritos o no, lo cual de por sí depende de la compatibilidad del órgano rescatado con los posibles receptores, su condición clínica y tiempo de permanencia en la lista.
Adicionalmente, la orden para la intervención quirúrgica está en cabeza del médico tratante quien deberá analizar la viabilidad y pertinencia del procedimiento, siendo necesario ello para su autorización al no estar consagrada dentro del plan de beneficios, sin que se tenga en el histórico de autorizaciones radicación de orden alguna médica mediante el aplicativo MIPRES, luego no se puede afirmar que se haya denegado el servicio de salud. 2.
Cuestionó la orden de cubrir el tratamiento integral, pues este puede constar de exámenes, medicamentos, suministros, procedimientos, cirugías, elementos o servicios que pueden no estar cubiertos en el POS y frente a los cuales, si no se hizo mención expresa en el fallo no son cubiertos por el FOSYGA. Señaló que en caso de mantenerse la decisión, se debe determinar con mediana claridad los servicios, insumos o procedimientos que hagan parte de éste. 3.
Peticionó se adicione el fallo con el fin de no generar un detrimento económico a la EPS, en el sentido de establecer en la parte resolutiva la facultad y derecho que se tiene de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, se le utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo análisis se tiene que el impugnante sólo cuestiona dos aspectos de la decisión, el primero, relacionado con el procedimiento que denominó “de implante de anillos intraestromales OI (sin láser)”, y el segundo, por el tratamiento integral, aspectos a los cuales esta Sala se referirá. 3.1. Así, en cuanto al procedimiento, sea lo primero advertir que el impugnante confunde el “implante de anillos intraestromales OI (sin láser)” con la “queratoplastia penetrante” ésta última que consiste en el trasplante de córnea que fuese analizado para emitir la orden consignada en el numeral 4 de la parte resolutiva de la decisión, y que al estar contemplada dentro del plan obligatorio de salud establecido mediante Resolución 6408 de 2016 del Ministerio de Salud y de la Protección Social (códigos 11.7.3. y 11.6.2.), no existía motivo alguno para que se pusieran barreras administrativas para su ejecución. De allí que no sea válido sostener como lo hace en su recurso que para su autorización era necesario que el médico tratante agotara el trámite dispuesto para la prescripción de servicios y tecnologías no cubiertas por el Plan de beneficios a través del aplicativo MIPRES.
Además de lo anterior, desconoce el impugnante que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, no ordenó la ejecución de la operación de forma inmediata, sino que admitiendo que la misma depende de factores médicos y científicos, era necesario que se adoptaran las medidas pertinentes para que el caso del actor fuera analizado por el personal calificado y autorizado ante la institución pública encargada de la materia, por cuanto a pesar de haberse expedido orden médica para su práctica aún no había sido remitido el paciente ante una de las 57 instituciones habilitadas por el Instituto Nacional de Salud en los términos del Decreto 2493 de 2004 para tales fines, todo esto bajo el entendido que para proceder a ello, se requiere que la EPS autorice la realización del procedimiento y una IPS trasplantadora debidamente habilitada y previamente inscrita ante la Red de Donación y Trasplantes, haga los estudios pre trasplante a que haya lugar para determinar o no su viabilidad, para aprobar mediante junta de trasplantes el ingreso a la lista de espera, trámite que FAMISANAR no ha agotado.
De manera que si bien es cierto FAMISANAR no tiene la facultad para manejar o priorizar el trasplante mencionado, sí tiene injerencia en el trámite preliminar para que el paciente sea incluido en una de las listas de espera, siempre y cuando supere los criterios médicos para tal efecto a través de la gestión de autorizaciones médicas y oportunas remisiones ante las instituciones habilitadas, lo cual no se ha cumplido y por ello, razón tenía el a quo en amparar el derecho a la salud de FABIÁN DAVID ROCHA VERA. 3.2.
Ahora, en lo atinente al tratamiento integral, el Tribunal indicó que en caso de que se concluya que el accionante no reúne las condiciones médicas para la práctica de la queratoplastia penetrante, la EPS debía prestar de manera oportuna, eficaz y eficiente, todos los servicios médicos que requiera para el tratamiento de la enfermedad del paciente de conformidad con el principio de integralidad en materia de salud, que de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional supone «que el servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida.»[footnoteRef:1] [1: CC T-313- 2015] En ese sentido, se ha reconocido que si bien en principio es el médico el llamado a determinar cuáles de los mencionados servicios requiere el usuario, ello no descarta que en sede de tutela el Juez disponga esa medida pues para ello puede fijar pautas que hagan determinable el contenido de la decisión a fin de brindar una protección efectiva al derecho a la salud.
Así se lo explicó el órgano de cierre en materia constitucional: …(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.
De tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas. Aparte de lo expuesto este Tribunal también se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud.
En tal sentido ha señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”[footnoteRef:2] CC T-313-2015 [2: Corte Constitucional, Sentencia T-365 de 2009.] Bajo ese contexto y toda vez que se aprecia que el Tribunal Superior no argumentó ninguno de tales parámetros en su decisión, sino que a modo de condición impuso la prestación del servicio de salud de conformidad con el principio de integralidad, sin referencia adicional a la enfermedad diagnosticada, esto es Queratocono, padecimiento del cual no se sugirió tratamiento distinto al ya prescrito por el médico tratante que fue objeto de protección a través de la presente acción y que la Sala no cuenta con información que permita establecer en qué consiste específicamente el tratamiento o el procedimiento que el accionante reclama, se revocara únicamente el aparte referido a la concesión de tratamiento integral.
Lo cual en todo caso no supone que FAMISANAR se excuse de prestar en forma oportuna, eficaz y eficiente el servicio de salud a cuyo cargo se encuentra. 4. Finalmente no se accede a la adición del fallo en los términos solicitados, toda vez que el recobro al FOSYGA es un tema debidamente reglamentado a través del Decreto Ley 1281 de 2002, al cual se debe sujetar la entidad prestadora de salud, y que no puede ser soslayado bajo la imposición de una determinada orden constitucional. 5.
En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado con las modificaciones expuestas en precedencia. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- MODIFICAR el numeral 3 de la parte resolutiva del fallo para excluir el siguiente aparte “ En el evento que se concluya que el accionante no reúne las condiciones médicas para la práctica del procedimiento requerido, la EPS FAMISANAR deberá prestar de manera oportuna, eficaz y eficiente, todos los servicios médicos que requiera para el tratamiento de su enfermedad de conformidad con el principio de integralidad en materia de salud” Segundo.- CONFIRMAR en todo lo demás el fallo recurrido.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13