República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 80.729 Impugnación DIANA PATRICIA BONILLA ROMERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP9465-2015 Radicación No. 80.729 Acta No. 237 Bogotá D. C., catorce (14) de julio de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DIANA PATRICIA BONILLA ROMERO, contra el fallo proferido el 11 de junio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y su SECRETARÍA ADMINISTRATIVA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma la accionante DIANA PATRICIA BONILLA ROMERO, que tiene derecho al 50% de la pensión de sobreviviente del causante Benjamín Devia Tovar ex soldado del Ejército Nacional, pues acreditó de manera fehaciente su calidad de compañera permanente; además, el 15 de mayo de 2014 mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación se acordó con la cónyuge supérstite de aquel, que a cada una le correspondería el 50% de dicha acreencia laboral.

No obstante, la demandada mediante resolución 5172 de 2014, estimó que no era posible que se acreditara igual tiempo de convivencia con ambas mujeres, por lo que radicó la totalidad de dicha prestación en cabeza de la cónyuge supérstite. Por tales motivos, pretende que mediante esta acción constitucional se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y a su Secretaría Administrativa, que le reconozca como beneficiaria en el referido porcentaje de la pensión del causante Benjamín Devia Tovar.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo solicitado por la accionante, señalando que la jurisdicción competente para dilucidar su pretensión es la contenciosa administrativa a la cual puede acudir y solicitar de manera provisional la suspensión del referido acto administrativo. Con lo anterior, entendió demostrado que no se cumple el requisito de subsidiariedad exigido frente a la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la accionante reiteró la vulneración de sus derechos fundamentales y solicitó revocar la negativa a su protección. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por DIANA PATRICIA BONILLA ROMERO, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Dispone el artículo 86 superior, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la demandante pretende cuestionar la resolución 5172 del 10 de octubre de 2014 emanada del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual en su numeral 7º resolvió « declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de sustitución de pensión de invalidez referida a la señora BONILLA ROMERO DIANA PATRICIA …»[footnoteRef:1], acto administrativo que afirma conocer, y contra el cual procedía el « recurso de reposición del cual podrá hacerse uso, en la diligencia de notificación personal o dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a ella »[footnoteRef:2] [1: Cfr. Folio 23 Cdo.

Original.] [2: Idem.] No obstante, surge evidente del plenario que BONILLA ROMERO, no agotó ese mecanismo de defensa judicial idóneo al momento en que estuvo a su alcance, y ello precisamente fue lo que conllevó a que mediante resolución 315 de 23 de enero de 2015[footnoteRef:3], -sobre la cual guarda silencio la actora- la entidad demandada rechazara por extemporáneo ese recurso, lo que demuestra que la oportunidad para controvertir ante el directo interesado los fundamentos que hoy trae a esta sede tutelar, feneció por su negligencia y no es esta la vía para revivir esos términos. [3: Cfr. Folio 83 Cdo.

Original.] Sobre lo anterior, consiste ha sido la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»[footnoteRef:4] [4: C.C. C-279/13.] Adicionalmente, advierte la Colegiatura que la actora debía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ), como lo entendió el A Quo.

Sin embargo, ya ocurrió el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, siendo inoportuno ahora pretende propiciar el debate, a través de la acción de tutela. En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

Entonces, es claro que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre muchas otras providencias en el mismo sentido, en la SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que la accionante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Corolario de lo anterior, lo procedente será confirmar en el fallo impugnado por las razones denotadas líneas atrás. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2