República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 74.XXX J. C. C. C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP9459-2014 Radicación N° 74.655 (Aprobado Acta N° 228) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por J. C. C. C, a través de apoderado judicial, contra el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 28 de noviembre de 2007 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Neiva condenó al accionante a 70 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. No le concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 21 de mayo de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó. El fallo fue impugnado en casación y la Sala de Casación Penal de esta Corporación resolvió no casarlo (CSJ SP, 26 en. 2011, rad. 31xxx). 1.2.

El sentenciado solicitó al despacho que vigila su condena el otorgamiento de la prisión domiciliaria y el 22 de marzo de 2014 el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva la negó por expresa prohibición del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. La decisión fue recurrida en alzada y el 22 de mayo siguiente la Sala Penal de esa localidad la ratificó. 1.3.

J. C. C. C, por conducto de abogado, presentó acción de tutela contra las autoridades judiciales referidas por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad, por negarle el mecanismo sustitutivo de la pena por el de su lugar de residencia. deben otorgar el referido mecanismo. Adujo que los demandados debieron aplicar ultractivamente la Ley 1453 de 2011, respecto del otorgamiento del subrogado a los procesados por los delitos sexuales e irretroactivamente la Ley 1709 de 2014, en cuanto al requisito que prevé «Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos».

Señaló que los accionados no han tenido en cuenta su comprobado arraigo laboral, familiar, personal y profesional, sumado a que no presenta ningún rasgo de personalidad psicópata o algún trastorno sexual que permita concluir que exista peligro de reincidencia, tal y como los han certificado los expertos en el área de la salud. Agregó que luego de haber cometido la conducta punible por la que fue condenado, continuó trabajando y se superó profesionalmente como una persona ejemplar en el seno de la sociedad de Neiva. 2.

Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva Los Magistrados señalaron que mediante providencia del 22 de mayo de 2014 confirmaron el auto que negó la prisión domiciliaria solicitada por el actor, de acuerdo con lo establecido en la legislación penal vigente, razón por la cual solicitaron negar el amparo por improcedente. 2.2.

Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva El Juez resumió las principales actuaciones e indicó que Fredy Andrés González Garzón no se encuentra en las mismas circunstancias del actor, ya que al primero le concedieron la prisión domiciliaria en la etapa de instrucción, mientras que al segundo se la negaron durante la etapa de ejecución de la condena.

Precisó que los exámenes psicológicos no sirven para derruir el requisito objetivo previsto por el legislador en la Ley 1709 de 2014, que prohibió la concesión del referido mecanismo cuando se trata de delitos relacionados con la libertad, integridad y formación sexual. Pidió negar la tutela, toda vez que no puede acudir a ella como si se tratara de una tercera instancia o instancia de revisión de providencias judiciales en las que no se advierte ningún defecto constitutivo de «vía de hecho».

Remitió copia de las providencias mediante las cuales negó la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la igualdad del interesado, al negarle el mecanismo sustitutivo de la pena por el del lugar de su residencia. Para tal fin, verificará las causales de procedibilidad. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T – 780 de 2006, dijo: (…) La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar»..

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto En esta ocasión la Corte estima que el actor agotó los recursos ordinarios de defensa, razón por la cual examinará si las decisiones adoptadas son arbitrarias y constitutivas de causal de procedibilidad.

El artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, dispuso: (…) Modifícase el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual;(…). –Subrayas y negrillas fuera de texto-. En el presente asunto, el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, despacho encargado de vigilar la pena de prisión impuesta a J. C. C. C. por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años, le negó el mecanismo sustitutivo de la pena por la del lugar de su residencia, ya que de conformidad con lo establecido en la referida normatividad está prohibida la concesión de beneficios o subrogados legales, judiciales y administrativos, a las persona que se encuentran condenadas por delitos dolosos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Dicha determinación fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, básicamente con los mismos argumentos. Para esta Sala no se configura ningún defecto material o sustantivo en los autos que se discuten ya que, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, cuando se trate de delitos como acceso carnal abusivo con menor de 14 años, no procede ningún beneficio jurisdiccional ni administrativo, salvo los eventos de colaboración efectiva.

Es así como, las decisiones reprochadas se fundamentaron en una norma jurídica expedida en el ámbito legítimo de libertad de configuración del legislador, y mal se podría afirmar que las autoridades demandadas actuaron arbitrariamente o que decidieron el asunto planteado haciendo abstracción del ordenamiento jurídico, pues lo que se advierte es una interpretación del todo plausible y ajustada a la Carta Política.

Por lo tanto, la carga de cumplir con la totalidad de la pena impuesta deriva de la responsabilidad penal del accionante por acceso carnal abusivo con menor de 14 años y no de la supuesta arbitrariedad de las autoridades accionadas. De otro lado, razón le asistió a los demandados cuando expresaron que la Sala de Casación Penal, en sentencia CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623, señaló que resultaba improcedente realizar combinaciones de normas para conceder la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al respecto, dijo: (…) Entonces, la nueva norma no es más favorable al procesado porque establece un condicionamiento objetivo que le impide, por cualquier medio, acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito excluido de su amparo. Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.

Al respecto, señaló la Corte: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.

Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

(…) Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.

Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.

Si se dijese que, como ocurre en el caso puntual examinado, de todas formas en ambas normatividades se cumple el factor temporal –menos de cinco años contempla el tipo penal como extremo mínimo de sanción-, debería decirse, entonces, que si lo buscado es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del Tribunal negar la atemperante del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender al principio de favorabilidad, todos los factores que hoy inciden en la concesión del sustituto, en el entendido que ese elemento subjetivo ha sido reemplazado, no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que impide acceder al mismo en atención al tipo de delito.

Junto con lo anotado, debe repararse en que esa mixtura afecta gravemente el principio de igualdad, en tanto, crea un tercer grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia de la normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad a la nueva ley, a quienes se otorga un beneficio superior, en contra de mínimos presupuestos de legalidad.

La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. De acuerdo con el precedente traído a colación, es claro que no es posible tomar los cánones favorables al reo de una y otra ley, toda vez que, al hacerlo, el juez se convertiría en un legislador y crearía una tercera ley ( lex tertia ), lo cual le está totalmente prohibido en respeto de la tridivisión de los poderes públicos del Estado.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que las autoridades judiciales accionadas le hayan dado un alcance diferente al mismo asunto, pues los funcionarios que le otorgaron la prisión domiciliaria a Fredy Andrés González Garzón son diferentes a las que estudiaron el caso de aquél. Aunado a lo anterior, a González Garzón le concedieron el referido mecanismo durante la etapa de instrucción, mientras que al accionante se la negaron en etapa de ejecución de la sentencia emitida en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Por las anteriores consideraciones, se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por J. C. C. C, a través de apoderado judicial.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández excusa justificada Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 77 a 83 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 46 a 60 – ibídem. � Fallo.C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. PAGE 14