Tutela 92632 JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9441-2017 Radicación 92632 (Aprobado Acta No.207) Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado especial de JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Al trámite fueron vinculados el Hospital Central Militar y el Teniente Coronel Carlos Javier Monsalve Duarte, quien ejerce como Oficial de Gestión Jurídica de Sanidad del Ejército Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El 9 de mayo de 2011, el soldado profesional JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO resultó herido con arma de fuego durante un enfrentamiento con miembros del Frente 48 de Las FARC-EP. Como consecuencia de esas lesiones, el 14 de abril de 2015 fue diagnosticado con síndrome de cauda equina, pérdida del control de esfínteres y de movilidad en miembros inferiores, hipoestesia y paresia de miembro inferior derecho, así como dolores lumbares.
El médico tratante ordenó terapia integral para su rehabilitación, motivo por el cual permaneció en el Hospital Militar Central del 14 de abril al 12 de mayo de 2015, y del 23 de junio al 3 de julio del mismo año. Además, fue internado en varias oportunidades hasta agosto de 2016. Pese a lo anterior, denunció el peticionario que fue separado del servicio activo, a través de la Orden Administrativa de Personal 1332 del 1º de abril de 2015, sin que se le hubieran realizado los exámenes médicos de retiro ni la valoración por la Junta Médico Laboral.
Así mismo, dio a conocer que el 22 de junio de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le notificó por aviso la Resolución 3776 del 8 de mayo de 2015, mediante la cual se dispuso a su favor el pago de la asignación de retiro. Aclaró el accionante que debido a los constantes tratamientos médicos y hospitalizaciones dirigidas a estabilizar su estado de salud, sólo hasta el 10 de agosto de 2016 pudo solicitar al Director de Sanidad del Ejército Nacional la convocatoria de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía. Sin embargo, por oficio del 6 de diciembre de 2016 el Teniente Coronel Carlos Javier Monsalve Duarte, Oficial de Gestión Jurídica de Sanidad Militar, rechazó tal petición por extemporánea.
Argumentó que el Decreto 1796 de 2000 dispone que dicha junta debe realizarse dentro de los dos meses siguientes a la expedición del acto administrativo de retiro, que para el caso concreto, data del 1º de abril de 2015. Por tanto, ahora acude ante la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso y favorabilidad laboral.
Consecuente con ello, solicitó que le efectúen los exámenes médicos de retiro y se convoque la respectiva Junta Médico Laboral Militar o de Policía. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 4 de mayo de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las autoridades aludidas. El Hospital Militar Central solicitó que se le desvincule del presente trámite, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no le corresponde realizar ninguna gestión en torno a la práctica de los exámenes médicos de retiro o la junta médica reclamada.
El Tribunal negó el amparo pretendido. Encontró incumplido el presupuesto de subsidiaridad, en razón a que el oficio cuestionado es susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A la par, indicó que el accionante no precisó en qué consiste la vulneración de sus derechos fundamentales, ni acreditó qué circunstancias le impidieron reclamar dentro del término de dos meses la práctica de la junta médica que ahora pretende.
Por lo demás, refirió que las autoridades accionadas le han garantizado el acceso a los servicios médicos así como el pago oportuno de su asignación de retiro. JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO impugnó el fallo. Reiteró que en los meses posteriores a la expedición del acto administrativo de retiro estuvo internado en el Hospital Central Militar y fue sometido a varias terapias físicas encaminadas a recuperar la movilidad de sus miembros inferiores, siendo dado de alta definitivamente hasta agosto de 2016.
Por ello, afirmó, su requerimiento no es extemporáneo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial. En primer lugar, advierte la Corte que el propósito de la presente acción constitucional es que se practiquen los exámenes médicos de retiro y se convoque a la Junta Médico Laboral, encaminada a determinar la disminución de la capacidad psicofísica del ex soldado profesional JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO.
Según el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, el Ejército Nacional tenía la obligación de practicarle el examen de retiro dentro de los dos meses siguientes y, como no cumplió ese mandato legal, no puede ahora excusar su omisión en que el accionante no adelantó un trámite administrativo que no tenía la carga de promover. (Cfr. CSJ STP, 27 Feb 2014, Rad. 72087).
Así lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, el referido examen no es un derecho facultativo de las personas que dejen de pertenecer a la Fuerza Pública sino un imperativo ineludible, en el caso concreto, para el Ejército Nacional, el cual debe asumir las consecuencias que se derivan de no practicarlo.
Por esa razón, desde el 1º de abril de 2015, fecha en la cual el actor fue retirado del servicio, el examen debió ser realizado, subsistiendo entonces la obligación para el Ejército Nacional de efectuarlo. (Cfr. CC T–948 / 2006). En ese orden, no es cierto que haya caducado la oportunidad para solicitar la práctica de los exámenes de retiro ni para convocar la Junta Médico Laboral.
De otra parte, según consta en el informativo administrativo por lesiones del 30 de junio de 2011, suscrito por el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial 9, el 9 de mayo de 2011 JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO fue herido con arma de fuego durante en un enfrentamiento con el Frente 48 de Las FARC-EP. Así mismo, se determinó que debido a esas lesiones su estado de salud se ha deteriorado, al punto que debió ser sometido a una cirugía de columna y el 14 de abril de 2015, fue diagnosticado con síndrome de cauda equina, pérdida del control de esfínteres y de movilidad en miembros inferiores, hipoestesia y paresia de miembro inferior derecho, así como dolores lumbares.
Es manifiesto entonces, que los padecimientos del demandante fueron diagnosticados durante su permanencia en la institución y, por tanto, corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hacerse cargo de su atención médica. (Cfr. CC Sentencias T 516 de 2009 y T 470 de 2010). En ese orden, es necesario revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparar los derechos a la salud y al debido proceso administrativo del actor.
En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que si no lo ha hecho aún, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro de JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO, e inicie los trámites para convocar a la Junta Médico Laboral. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 17 de mayo de 2017 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, AMPARAR los derechos a la salud y al debido proceso de JOSÉ ORLANDO MEDINA ROMERO. 2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que si no lo ha hecho aún, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo fije fecha y hora para la realización del examen de retiro al accionante e inicie los trámites para convocar a la Junta Médico Laboral. 3.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2