CUI 11001220400020250144401 N.I. 145770 Tutela segunda instancia A/ Olga Lucia Botero Henao GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP9406-2025 Radicación N° 145770 Acta No.142 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la impugnación presentada por Olga Lucia Botero Henao frente al fallo emitido el 30 de abril de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo promovido contra el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, trámite que se hizo extensivo al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas de esta ciudad.
ANTECEDENTES 1. Olga Lucia Botero Henao, promovió acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, en tanto, la primera entidad, no había resuelto los recursos de reposición y apelación por ella instaurados contra la Resolución No. SUB287639 del 4 de septiembre de 2024, por la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez y, respecto a la segunda, por no pronunciarse frente a la petición radicada ante esa entidad el 17 de septiembre de 2024 con el mismo fin –el reconocimiento de la pensión de vejez-. 2.
Por reparto, le correspondió el asunto al Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que en auto del 1º de noviembre de 2024, avocó el conocimiento del asunto y dispuso requerir a “Colpensiones, a Porvenir S.A., a Asofondos S.A.S., a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la empresa Textiles Swantex S.A.”, para que se pronunciaran sobre la demanda.
Surtido el trámite pertinente, el 18 de noviembre de 2024, dicha autoridad judicial negó el amparo invocado al considerar que no existía prueba de que, Olga Lucia Botero Henao, hubiese radicado ante Colpensiones los escritos mediante los cuales afirmó haber promovido los recursos de reposición y apelación en contra de la Resolución No. SUB287639 del 4 de septiembre de 2024.
De igual forma, al no existir soporte dentro de la actuación respecto a la presentación de la solicitud de reconocimiento pensional ante Porvenir S.A. 3. Inconforme con ello, Botero Henao impugnó el fallo y, en sentencia del 17 de enero de 2025, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo revocó parcialmente, para, ordenar a Colpensiones remitir el expediente administrativo de la accionante a la AFP Porvenir, de manera que esta última, se pronunciara sobre el reconocimiento pensional de la misma.
En todo lo demás, lo confirmó. 4. Ante el presunto incumplimiento del referido fallo, la accionante refirió que, el 12 de febrero de 2025 presentó ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad solicitud de apertura formal de incidente de desacato, petición que adicionó el 20 del mismo mes y año, sin que dicha autoridad judicial se pronunciara sobre el particular. 5.
Por lo anterior, el 1º de abril de 2025 instauró acción de amparo en contra del Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, Porvenir S.A. y Colpensiones por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso, de petición y la que denominó derecho “al pago de mesadas pensionales”. 6.
Conforme con lo anotado solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y se ordenara a Colpensiones y Porvenir S.A., reconocer la pensión de vejez a la cual tiene derecho y resolver de manera oportuna las peticiones elevadas con dicho fin. Asimismo, que se le ordenada al Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dar trámite al incidente de desacato por ella promovido.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, declaró improcedente el amparo del derecho fundamental al debido proceso, tras considerar que, aunque la accionante afirmó haber presentado el 12 de febrero de 2025, solicitud de apertura de incidente de desacato ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, adicionada el 20 del mismo mes y año, no acreditó la radicación de dichos memoriales.
Al respecto, dijo que revisado el expediente se pudo establecer que, únicamente obraba la petición del 20 de febrero de 2025, pero no existía soporte alguno de que la misma hubiese sido enviada al juzgado accionado, lo que impedía asegurar que ese despacho judicial omitiera darle el trámite correspondiente, situación que, además, contrastó con el registro de actuaciones de la página web de la Rama Judicial en el que no aparecía petición presentada por la petente.
Conforme con ello, sostuvo, no hay prueba de la postulación del incidente anotado. De otro lado, en torno a la presunta afectación del derecho a la seguridad social de la accionante por parte de Colpensiones y Porvenir S.A. al negar el reconocimiento de la pensión de vejez, destacó que, aun cuando dicha pretensión ya había sido expuesta en otras acciones de igual naturaleza que fueron resueltas de manera desfavorable, ello no le permitía aseverar su temeridad.
Al respecto, descartó tal situación bajo el argumento de que en esta oportunidad Botero Henao “agregó como aspecto novedoso la vinculación del Juzgado 55 Penal del Circuito y la necesidad de cumplimiento del fallo de segunda instancia que amparó su derecho de petición”. Acto seguido, efectuó el análisis de los requisitos de procedencia de la acción de amparo para ese tipo de postulaciones y concluyó que, la accionante incumplió el requisito de subsidiariedad, toda vez que, “no agotó de manera efectiva los recursos contra la resolución por la cual Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, y tampoco ha peticionado en debida forma lo propio ante Porvenir S.A.”.
Advirtió que no es la acción de tutela el medio para lograr que se emita pronunciamiento de fondo sobre el reconocimiento pensional, sin acudir previamente a las entidades pertinentes o, incluso, a la jurisdicción ordinaria laboral, como espacios donde debe determinarse si le asiste o no el derecho pensional que reclama. Agregó que, si bien Olga Lucia Botero Henao es una persona de 61 años, no demostró que padeciera de alguna enfermedad grave que limitara ostensiblemente su salud o que se hallara en situación de indefensión por carecer del mínimo vital, por lo que no se le podía catalogar como sujeto de especial protección constitucional que le permitiera flexibilizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
IMPUGNACIÓN Olga Lucia Botero Henao inconforme con esta decisión la impugnó. En primer lugar, hizo un resumen del preámbulo de la Constitución, el fallo censurado y las respuestas otorgadas por los fondos de pensiones. Acto seguido, sostuvo que, el a quo no tuvo en cuenta los derechos que le asisten para acceder a la pensión de vejez. Afirmó que, tanto Colpensiones como Porvenir S.A., estaban en la obligación de realizar una doble asesoría y así determinar lo ocurrido con su traslado de fondo, pues no fue ella quien voluntariamente lo solicitó. Reiteró que, contrario a lo señalado en la decisión cuestionada, sí radicó ante Porvenir S.A. la solicitud de reconocimiento de la pensión por vejez, situación que paso por alto la primera instancia. Agregó que, presentó también dentro del término previsto para ello, los recursos de reposición y apelación en contra de la resolución por la cual Colpensiones le negó el derecho pensional reclamado, con fundamento en ello, reiteró, en esencia, sus pretensiones tuitivas y solicitó se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales y se resuelva favorablemente el reconocimiento pensional reclamado o, en su defecto, se decrete la nulidad de la resolución por medio de la cual Colpensiones le negó dicho beneficio.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, debe indicarse que, aunque en la demanda de tutela Olga Lucia Botero Henao se quejó por la falta de gestión por parte del juzgado al trámite incidental que dijo propuso, una vez emitida la decisión de tutela por parte del Tribunal Superior de Bogotá, en su impugnación, la libelista no cuestionó el argumento plasmado en el referido fallo de instancia referente a la no existencia de trasgresión por ese incidente, por el contrario, únicamente centro su disenso en afirmar que sí promovió los recursos contra la resolución que le negó la pensión de vejez y que radicó ante Porvenir petición en el mismo sentido, pero nada dijo respecto al soporte de presentación del escrito incidental y su adición ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito.
Por lo anterior, en el asunto bajo estudio, conforme a los términos de la impugnación, el problema jurídico se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acertó al declarar improcedente la acción de tutela promovida por Olga Lucia Botero Henao, al considerar no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, de cara al reconocimiento del derecho pensional que reclama.
No sin antes, verificar si en este asunto se configuró una acción temeraria de la libelista. 4. De la temeridad. En la contestación a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la petición de amparo, entre otras razones, porque “ OLGA LUCIA BOTERO HENAO presentó acción de tutela de la cual esta Sociedad Administradora fue notificada por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Penal Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. bajo el radicado 2024-00197 por los mismos hechos y derechos que dan origen a la presente acción”.
A ese respecto se constató que, la acción a la cual hace referencia el fondo de pensiones es la misma dentro de la cual el 18 de noviembre de 2024 el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá negó el amparo reclamado por Botero Henao, y que fuera revocada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, el 17 de enero de 2025, para ordenarle a Colpensiones remitir el expediente administrativo de la accionante a esa entidad- AFP Porvenir.
Al verificarse los supuestos de hecho de esa tutela con los de la presente, aun cuando es cierto que en ambas se pretendió el reconocimiento de la pensión de vejez, en esta nueva acción, además de que se involucró de manera inicial, al juez que emitió el referido fallo por no dar trámite al incidente de desacato (tema que no se impugnó), se tiene que, hay un nuevo supuesto fáctico como es, la remisión del historial de Colpensiones a Porvenir, aspecto que modificó el escenario analizado en el anterior procedimiento tuitivo.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra obstáculo para pronunciarse en esta oportunidad de cara a la súplica tuitiva elevada por Botero Henao. 5. De la inobservancia del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. 5.1. La naturaleza residual y subsidiaria de esta acción constitucional permite concluir que, cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquel para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 5.2. Al respecto el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5.3.
Adicionalmente, se ha dicho que el funcionario de tutela no puede desplazar al juez natural y entrar a resolver conflictos de “ evidente complejidad técnica y legal”, pues dicho debate debe darse ante la justicia especializada. Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia CC T-976-2010, dijo: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales. 6.
Del caso concreto. 6.1. De acuerdo con el contenido de la demanda de tutela y del escrito de impugnación, se sabe que la queja constitucional presentada por la señora Olga Lucia Botero Henao se circunscribe a un tema central, esto es, la negativa y/o omisión de Colpensiones y Porvenir en otorgarle la pensión de vejez, que considera tiene derecho. 6.2.
Punto respecto del cual, la Sala estima que la decisión recurrida está llamada a ser confirmada, por cuanto, no se verifica satisfecho el requisito de subsidiariedad que rige a la acción constitucional, en tanto, como lo afirmó el a quo, la discusión que se propone debe ser dilucidada al interior de los procesos administrativos y judiciales establecidos por el ordenamiento para tal fin.
En efecto, de cara a los cuestionamientos realizados en contra de la Resolución No. 202424867655_5 del 4 de septiembre de 2024, por medio de la cual Colpensiones le negó la pensión de vejez a Olga Lucia Botero Henao, aun cuando la accionante en el escrito de impugnación allegó unas imágenes con las cuales pretendía acreditar que sí promovió los recursos de reposición y apelación, al igual que radicó la petición de reconocimiento de pensión ante Porvenir S.A., lo cierto es que, la revisión de los mismos, como también de la documentación allegada con la demanda, no permite afirmar que Botero Henao haya radicado en debida forma esas postulaciones.
Así, como atinadamente lo sostuvo el a quo, no hay certeza de que la accionante haya promovido por los canales habilitados los recursos contra la resolución del 4 de septiembre de 2024 por la cual se le negó el reclamo pensional de vejez por parte de Colpensiones, puesto que, la misma entidad, al responder la tutela afirmó que, aunque en los hechos de la demanda “la accionante manifiesta que interpuso recursos en contra la Resolución SUB-287369 del 04 de septiembre de 2024”, tales escritos según la información suministrada por la propia Botero Henao fueron remitidos al correo electrónico notificacionesactos@colpensiones.gov.co, dirección que no se encuentra habilitada para el recibo de esas postulaciones, lo que impidió que fuera anexadas al expediente administrativo de la quejosa.
Por lo anterior concluyó su respuesta señalando que: Tal como lo ha señalado el accionante, la petición que dio origen a la presente acción constitucional fue radicada a través de un correo electrónico, NO autorizado por esta Administradora, pero además sin que se demuestre la recepción del mismo, pues no basta con el envío para garantizar su entrega.
Similar conclusión se tiene frente a la solicitud de reconocimiento de pensión por Porvenir, pues, tampoco obra elemento que dé cuenta de que después de que este fondo recibió la documentación dispuesta en el amparo anterior, haya radicado, ahora sí, la petición tendiente al otorgamiento del derecho reclamado, como lo expuso Porvenir en su respuesta: Si bien es cierto, se recibió el expediente administrativo por parte de Colpensiones, no es menos cierto que en la actualidad la actora no ha radicado a PORVENIR S.A, la documentación necesaria para realizar un estudio pensional y así determinar la prestación que en derecho corresponde.
En ese orden de ideas, conforme con las pruebas destacadas, no se tiene que la promotora haya acudido y agotado las herramientas dispuestas al interior de la actuación administrativa para acceder a su pretensión. Aunado a lo anterior, no es posible acceder al amparo solicitado por la memorialista, puesto que Olga Lucia Botero Henao puede acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para insistir en el reconocimiento del beneficio pensional que reclama por vía de tutela, ello conforme lo previsto en el artículo 2-4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[footnoteRef:2]. [2: Artículo 2.
Competencia general. Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Numeral modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.] Por consiguiente deviene improcedente que la accionante acuda al mecanismo de amparo para pretender el reconocimiento del derecho reclamado, cuando cuenta con la posibilidad de promover mecanismos ante las autoridades competentes, bien sea, los fondos administradores de pensiones, o la justicia ordinaria laboral, y allí exponer los argumentos que intenta ventilar por esta vía; por cuanto, aquellas son herramientas idóneas y eficaces con las cuales puede obtener el estudio de fondo de su caso, por parte del encargado natural del asunto.
Así las cosas, la libelista no puede valerse de su comportamiento procesal, para acudir de manera directa al mecanismo tutelar, con pleno desconocimiento de las vías legales idóneas, pues permitirlo, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros.
En tal sentido, es claro que la accionante no ha satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad que gobierna la tutela, a efectos de proceder al estudio de fondo de su pretensión, esto es, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Finalmente, frente a la situación de la demandante, ha de indicarse que si bien es cierto que a la fecha de interposición del amparo, según lo indicó el Tribunal a quo, la actora tiene 61 años, no lo es menos que en el libelo introductorio no mencionó ni demostró que estuviese en una condición que le impidiera agotar los medios de defensa indicados, bien fuera por ostentar una condición de sujeto de especial protección, o ante la inminencia de un perjuicio irremediable, de modo que no hay lugar a flexibilizar el requisito de subsidiariedad ya destacado.
Acorde con lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones consignadas al interior de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR la providencia impugnada. Segundo-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-.
NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2