Radicación n.º 92627 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9398-2017 Radicación n.° 92627 Acta n.º 207 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por el sentenciado CESAR AUGUSTO ALFONSO GARCÍA en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, presuntamente conculcados en desarrollo de la actuación y decisiones adoptadas en el proceso 25875600040920158002201 a cargo del Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento en Materia de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Villeta-Cundinamarca, en primera instancia, y la Sala Mixta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en segunda instancia. Trámite tutelar al que se vincularon los sujetos procesales e intervinientes en el proceso atrás mencionado.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento en Materia de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Villeta-Cundinamarca, en sentencia de 23 de noviembre de 2016 declaró al joven CESAR AUGUSTO ALFONSO GARCÍA responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

En consecuencia, le impuso, en calidad de autor, sanción pedagógica de privación de la libertad en centro de atención especializada de que trata el artículo 187 del Código de Infancia y la Adolescencia, por el término de 12 meses. Interpuesto recurso de apelación por el defensor público del atrás nombrado, la Sala Mixta del Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó la sentencia en pronunciamiento de 7 de febrero del año en curso.

En tales condiciones, el sentenciado en precedencia referido promueve la acción de tutela contra el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Mixta, y el Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento en Materia de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Villeta, argumentando vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso por vías de hecho y a la libertad.

Para tal efecto, alude que luego de transcurridos 27 meses desde los hechos que se le atribuyen se le condena de forma definitiva, esto siendo ya mayor de edad, pues actualmente cuenta con 20 años de edad, de manera que, en su criterio, no puede afligírsele con la sanción privativa de la libertad, pues el tipo penal endilgado refiere que esa clase de medidas solo es aplicable a los mayores de 16 y menores de 18 años, marco de edad en el que no se ubica.

Agregó que, no pretendía hacer “apología de la impunidad”, pero no podía aplicarse la sanción por extemporánea dada su edad; además, una medida de desarraigo al tener que cumplir la privación de la libertad chocaba con el reglamento del establecimiento para adolescentes, pues siendo ya adulto de 20 años negaran el ingreso, por no encontrarse en la órbita de aplicación de la ley de infancia y adolescencia. Sumó a lo dicho que cuando su compañera tenía casi 14 años y él 17 y enfrentaban un embarazo prematuro no recibieron apoyo de la comunidad ni se les apalanco el mínimo vital; tampoco, obtuvieron protección de derechos y libertades por parte de la autoridad judicial y, por el contrario, ahora que es padre se le hace más gravosa la situación. Por tanto, solicita el amparo de sus derechos y se considere concederle un subrogado penal que no lo prive de la libertad a fin de no desatender la manutención de su hija menor de 3 años, pues los 12 meses que se le impusieron no se compadecen con las necesidades de afecto y alimento que demanda a diario aquella.

Igualmente, solicita dejar sin efecto las decisiones de primera y segunda instancia, pues no reflejan la realidad y decretar una medida urgente para que las entidades del Estado lo apoyen en la integración de su joven familia (folios 1ss. c.o.). II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de 16 de junio del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas; así, como de las partes e intervinientes en el proceso debatido.

Igual se ordenó su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 33ss. c.o.). 2. La Secretaria Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca indicó que, acorde con el sistema de gestión, la Sala Mixta, en providencia de 7 de febrero del año en curso, confirmó la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 en contra de CESAR AUGUSTO ALFONSO GARCÍA en la que se le impuso sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada por considerarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años sin que tal decisión hubiese sido recurrida por ninguna de las partes (folios 50ss. c.o.). 3.

La Sala Mixta del Tribunal Superior de Cundinamarca informa que, efectivamente, el 7 de febrero del año en curso confirmó la sentencia debatida por el actor y que la actuación fue devuelta al juzgado de origen el siguiente 16 de febrero, pues feneció el término de 5 días para interponer el recurso extraordinario de casación sin que ninguna de las partes hiciera uso del mismo.

Por tanto, solicita declarar improcedente el amparo constitucional invocado (folios 57ss. c.o.). 4. El Juzgado Promiscuo de Familia con Función de Conocimiento en Materia de Responsabilidad Penal para Adolescentes sin habérsele solicitado remitió en calidad de préstamo el expediente (folios 64ss. c.o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este juez colegiado de tutela por cuanto la acción involucra a la Sala Mixta del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la censura se eleva en cuanto a la sanción pedagógica de privación de la libertad en centro de atención especializada por un término de 12 meses impuesta a CESAR UGUSTO ALFONSO GARCÍA como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, frente a la cual el accionante pretende a través de la acción de amparo constitucional se le conceda un subrogado penal, se deje sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia, pues, en su criterio, no solo no refleja la realidad sino que hubo dilación injustificada en la adopción de esas decisiones, máxime que ya no puede aplicarse la sanción, pues supera la edad que prevé el Código de Infancia y Adolescencia y debe velar por el bienestar de su naciente familia.

En ese orden de ideas, fácil se advierte que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación; no obstante, guardo silencio. Como no agotó ese medio de defensa que tenía a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así, lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior. De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual.

El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o una instancia para reabrir debates concluidos, ni una forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T-1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza, esencialmente, subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU-111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. De manera tal que, como el accionante desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor a efectos de debatir la sanción atribuida no puede pretender ahora suplirlo por vía del amparo constitucional, que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Súmese a lo dicho que, no se observa que la sanción impuesta devenga en arbitraria o caprichosa sino, por el contrario, conforme se desprende de las decisiones cuestionadas, enmarcada en los parámetros de legalidad previstos en la Ley 1098 de 2006 y acordes con la autonomía y discrecionalidad reglada que para esos efectos ostentan los funcionarios judiciales.

Además, en atención a que la conducta delictiva se realizó en el 2014, época para la cual el actor contaba con 17 años de edad, sobreviene evidente que la misma se consolido en vigencia de la Ley 1453 de 2011, perspectiva desde la cual acorde con el parágrafo del artículo 187 ídem la privación de la libertad del adolescente que: “… cumpliere dieciocho años de edad continuará cumpliéndola hasta su terminación en el Centro de Atención Especializada de acuerdo con las finalidades protectora, educativa y restaurativa establecidas en la presente ley para las sanciones.” Situación que, contrario a lo afirmado por el accionante, no afecta a los menores que se encuentren en los Centros de Atención Especializada como tampoco al sentenciado por haber superado los 18 años, pues ese mismo parágrafo aplicable a su caso prevé que dichos centros “…prestarán una atención pedagógica, especifica y diferenciada entre los adolescentes menores de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Está atención deberá incluir su separación física al interior del Centro, así como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, la Convención sobre los derechos del Niño.” En ese orden de ideas, no puede predicarse la existencia de conculcación de los derechos del accionante, máxime, insístase, que no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela invocada frente a las decisiones judiciales emitidas por el Juzgado Promiscuo de Familia con Funciones de Conocimiento en Materia de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Villeta y la Sala Mixta del Tribunal Superior de Cundinamarca.

En consecuencia, lo procedente es negar el amparo constitucional deprecado por CESAR AUGUSTO ALFONSO GARCÍA, máxime que acude a la acción de amparo constitucional como una última alternativa a fin de remover una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por CESAR AUGUSTO ALFONSO GARCÍA, por las razones expuestas en la motivación. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Devuélvase, por Secretaria, al Juzgado Promiscuo de Familia con Funciones de Conocimiento en Materia de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Villeta-Cundinamarca el expediente que remitió en calidad de préstamo.

Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10