CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 92387 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9397-2017 Radicación n. ° 92387 Acta n.° 207 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por la accionante MARYI LOURDES MORENO VIANA contra la decisión emitida, el 3 de mayo del año en curso, por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, mediante la cual denegó, por improcedente, la acción de tutela propuesta contra el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín, el Juzgado 2º Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia-Bacrim y la Fiscalía General de la Nación. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la actuación se desprende que en la investigación radicada bajo el número 052666000203200905766 que por el delito de concierto para delinquir agravado y otros, se adelantó en contra de MARYI LOURDES MORENO VIANA, entre otros, se realizó por solicitud de la Fiscalía 27 Especializada de la Unidad de Delitos contra el Crimen Organizado-BACRIM audiencia preliminar entre el 21 y 24 de octubre de 2014 ante el Juzgado 2º Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante de Antioquia-BACRIM en la que se “ordenó la suspensión del poder dispositivo” de varios bienes, entre ellos, del inmueble con matricula inmobiliaria 01N-209634, ubicado en la carrera 50C Nº 93-30 del barrio Aranjuez de Medellín de propiedad de la atrás mencionada sin que sobre tal determinación se interpusiera recurso alguno (folios 14, 71 y 74ss. c.o.).

Ulteriormente, en razón de preacuerdo, el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín profirió, el 23 de junio de 2015, sentencia condenatoria, entre otros, contra MARYI LOURDES MORENO VIANA por los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, testaferrato, lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares.

En consecuencia, le impuso 108 meses y 4 días de prisión, multa de 5184 SMLMV más $44’474.000, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Igualmente, dispuso el comiso definitivo, entre otros inmuebles, del ubicado en la carrera 50C Nº 93-30 del barrio Aranjuez de Medellín con matricula inmobiliaria 01N-209634 de propiedad de la citada.

Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Pronunciamiento que no fue recurrido (folios 16ss. c.o.). En tales condiciones, MARYI LOURDES MORENO VIANA en nombre propio y en representación de sus tres hijos menores de edad, promueve, a través de apoderado, demanda en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vivienda digna bajo la prevalencia de los derechos de los niños que considera trasgredidos en razón del comiso del bien inmueble referenciado, pues el mismo, según se afirma, se adquirió con recursos lícitos y ostenta afectación a vivienda familiar lo cual no se tuvo en cuenta por la autoridades accionadas.

Por lo anterior, solicita ordenar la revisión de la providencia que dispuso el comiso definitivo; así, como la medida cautelar “de cara a la debida y objetiva aplicación de la ley y valoración integra de las pruebas” y, consecuentemente, garantizar los derechos reclamados por la accionante a nombre propio y de sus hijos menores de edad como legítimos titulares del derecho de dominio en razón de la afectación a vivienda familiar que recae sobre el bien, máxime que la familia, la sociedad y el Estado deben avalar los derechos prevalentes de los menores (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 19 de abril del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, dispuso la notificación de las autoridades accionadas. Además, negó la medida provisional invocada (folios 56ss. c. o.). 2. El Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia, en lo que interesa a la acción, precisó que ordenó la suspensión del poder dispositivo del inmueble de propiedad de la accionante, lo cual se comunicó a la Oficina de Instrumentos y Registros Públicos de la zona norte de Medellín mediante oficio 200 de 20 de noviembre de 2014.

Situación a la que sumó que se trataba de una medida cautelar no definitiva y que sobre esa decisión ningún recurso se interpuso por su defensor, doctor Oscar Alonso Velilla Gómez. Además, al juzgado de conocimiento es al que corresponde valorar las pruebas y decidir frente al comiso definitivo (folios 68ss. c.o.). 3. El Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín, solicita declarar improcedente la acción para cuyo efecto afirma que no es el medio para corregir yerros producidos al interior de un proceso, pues de considerarse que la providencia debatida era desproporcionada o arbitraria ha debido interponerse sobre ella el recurso de apelación, lo cual no se agotó. Situación a la que sumó que tampoco acudía el principio de inmediatez.

Agregó que, en la sentencia cuestionada se realizó estudio sobre los bienes de la actora y se determinó que eran producto de los ilícitos cometidos. Además, para la época en que la actora delinquía, sus hijos ya habían nacido, de manera que el proceder de la accionante fue el que puso en riesgo los derechos de aquellos, por lo cual no podía escudarse en ellos para obviar el cumplimiento de la sanción (folios 79ss. c.o.).

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, denegó, por improcedente, el amparo constitucional invocado por la sentenciada MARYI LOURDES MORENO VIANA para cuyo efecto señaló que el proceso penal adelantado en su contra culminó y en él ha debido formular las inquietudes y pretensiones esgrimidas en el libelo demandatorio, pero como no lo hizo pretendía rescatar tal oportunidad a través de la acción de amparo constitucional lo que no podía avalar el juez constitucional.

Añadió que de la actuación del juez de conocimiento accionado no podía predicarse vía de hecho en la medida que al verificar el preacuerdo y al emitir sentencia le impartió legalidad y concluyó que no existía vulneración de las garantías de la acusada, pues le impartió aprobación. Respecto al comiso del inmueble señaló que el juez de conocimiento tuvo en cuenta los elementos recopilados por la fiscalía y de ellos concluyó que los bienes en cabeza de la accionante eran producto de las actividades ilícitas, pues no poseía actividad legal con la que pudiera haber adquirido el inmueble.

A partir de lo anotado, coligió como razonable y no arbitraria la decisión adoptada. Sumó a lo dicho la subsidiaridad de la acción constitucional, la inexistencia de perjuicio irremediable y no haberse acudido a los mecanismos que al interior del proceso tuvo (folios 80ss. c. o.). IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante, a través de su apoderado, impugnó el fallo de tutela a fin de que el mismo sea revocado para cuyo efecto, en esencia, acudió a los mismos argumentos esbozados en el libelo demandatorio.

Además, agregó que no se tuvo en cuenta elementos sustanciales; así, una vez se refirió a las causales generales y específicas para la procedencia de la acción constitucional, afirmó que en el asunto las mismas concurrían e insistió que el bien fue adquirido de forma lícita, pese a lo cual se incorporó al proceso sin mediar el análisis requerido para extinguir el dominio de un bien con afectación a patrimonio familiar y que fue obtenido con dineros procedentes de una indemnización que el Estado Colombiano le canceló a la accionante en razón de la desaparición forzada de su progenitor.

Concluyó que en razón a la prevalencia de los derechos de los menores hijos de la accionante, procedía la tutela a fin de evitar un perjuicio irremediable (folios 100ss. c.o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser su superior funcional.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, el amparo constitucional se orienta a censurar la decisión que, el 23 de junio de 2015, profirió el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Medellín en cuanto dispuso el comiso del “inmueble ubicado en la carrera 50C Nº 93-30, identificado con matricula inmobiliaria 01N-209634”, entre otros, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (negrillas fuera de texto).

(…) Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de los presupuestos atrás mencionados, se advierte que los elementos de juicio allegados al presente trámite permiten concluir que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador a la accionante para controvertir la decisión mediante la que se le condenó el 23 de junio de 2015, pues ni ella en ejercicio de la defensa material ni su defensor en razón de la defensa técnica interpusieron los recursos ordinarios y extraordinarios que sobre tal pronunciamiento procedían, es decir, apelación y casación, a pesar que quien veló por los intereses de la actora en el proceso penal no fue otro que el mismo abogado que ahora la representa en la acción constitucional y quien para el momento de la sentencia mostró su conformidad con lo decidido en la medida, insístase, que no formuló recurso alguno. En ese orden de ideas, resulta claro que, la accionante desechó la opción de recurrir la providencia cuestionada por la vía de los recursos atrás enunciados oportunidades que ostentaba para obtener el restablecimiento del derecho presuntamente desconocido al interior del proceso, pues, ciertamente, tales medios están instituidos como control constitucional y legal sobre las decisiones que se emitan en las diversas instancias a fin de que las revise el superior funcional y, propenden, entre otros aspectos, por la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los distintos sujetos procesales.

La omisión puesta de presente permitió que el fallo de primer nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza, esencialmente, subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU-111/97: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. De manera tal que, como la accionante desechó la oportunidad de ejercer ya directamente o a través de su defensor los recursos ordinario y extraordinario previstos a su favor, no puede pretender ahora suplirla por vía del amparo constitucional, que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Luego, entonces, aceptar que mediante una acción de tutela se verifiquen situaciones que fueron objeto de decisión por la autoridad competente conforme al trámite establecido por el legislador y las normas que regulan el tema resuelto, es reabrir un debate superado, con claro desconocimiento de los principios de seguridad jurídica, preclusión de los actos procesales y del principio de cosa juzgada, lo cual es constitucionalmente improcedente.

Además, iría en contravía de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales. Si a ello se suma que desde la firmeza de la decisión cuestionada, 23 de junio de 2015, a la fecha de presentación de la acción de tutela, 17 de abril de 2017, transcurrieron más de 21 meses, emerge evidente que tampoco se satisface el requisito de inmediatez, es decir, “que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían, como antes se dijo, los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia C-543/92, SU-961/99, reiterada entre otras, en la sentencia T-309/13) al señalar: “ En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

(…)” Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Confirmar la sentencia objeto de impugnación. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-590/05 � Sentencia C-590 de 2005 PAGE 2