CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Impugnación de Tutela 71046 A/. Efraín Salcedo Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9388-2014 Rad. 74443 Aprobado Acta No. 228 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por MARY FLOR THERAN PUELLO, respecto del fallo proferido el 7 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por medio del cual negó la acción de tutela promovida contra la FIDUPREVISORA S.A., entidad liquidadora de la E.S.E. Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita (Bolívar), y el Ministerio de Salud y de la Protección Social, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada a la mujer embarazada, entre otros. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “1. Señala la accionante que el día 17 de septiembre de 2013 mediante Decreto 130917-001 el alcalde del Municipio de Margarita-Bolívar ordenó la supresión y liquidación de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD SAN FRANCISCO JAVIER DE MARGARITA-BOLÍVAR, motivo por el cual se suscribió contrato con la entidad FIDUPREVISORA S.A. para que dirigiera el proceso de liquidación. 2.
Fue así como la referida entidad publicó la circular interna 001 del 19 de septiembre de 2013, donde establece las condiciones para acceder al retén social, y enumera cuales (sic) son lo casos particulares que tienen derecho a ello. Fue así como, si bien la mujer embarazada no hacía parte de dicha categoría, en virtud de la protección especial que estas gozan, la FIDUPREVISORA S.A. la incluyó en dicho retén social, y con fecha 1 de enero de 2014 firmó otrosí al contrato de prestación de servicios profesionales que tenía vigente al momento del inicio de la liquidación, otrosí que estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 2013, es decir, hasta cuando se terminaron las 14 semanas de licencia de maternidad como lo establece la ley. 3.
Considera la accionante que la anterior situación vulnera sus derechos fundamentales, pues aún se encuentra en período de lactancia, motivo por el cual goza de una protección laboral reforzada y no podía ser desvinculada de la E.S.E. 4. Aunado a ello, se le deben los respectivos salarios desde el mes de septiembre de 2013, justificando el Ministerio de Salud y Protección dicha situación en que la petente no hace parte de los empleados vinculados por nomina (sic), escusa que a juicio de la solicitante no es válida al no tener en cuenta que es una mujer en período de lactancia y es sujeto de especial protección constitucional.
PRETENSIONES Con fundamento en lo expuesto solicita la accionante se le tutelen sus derechos fundamentales y en consecuencia se renueve su vinculación laboral a la ESE CENTRO DE SALUD SAN FRANCISCO JAVIER MARGARITA EN LIQUIDACIÓN y se ordene la cancelación de los pagos correspondientes a los meses que se le adeudan”.
3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó la protección invocada, decisión que sustentó en los siguientes términos: 1. Respecto de la pretensión atinente a la reactivación del contrato de prestación de servicios que tenía con la entidad demandada, indicó que conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (sentencia SU-070 de 2013), en los casos de vinculación de una mujer embarazada mediante contrato de prestación de servicios, el presupuesto de la estabilidad laboral se torna viable si se demuestra por parte del juez de tutela que se está frente a una auténtica relación laboral. 2.
En ese orden, estimó que dentro del expediente no obran elementos de convicción que demuestren la existencia de un contrato de trabajo que se intente encubrir por medio de una orden de prestación de servicios, de ahí que los argumentos esgrimidos por la accionante no surgen procedentes, por cunato la protección a la mujer en estado de gravidez sólo opera de manera excepcional y en el presente asunto no se cumplen los requisitos aducidos por la jurisprudencia. 3.
En punto del pago de las acreencias laborales reclamadas indicó que de conformidad con lo manifestado por el Centro de Salud no se reúnen los requisitos de orden legal para su cancelación, situación que fue puesta en conocimiento de la petente. Al respecto y con fundamento en precedente de la Corte Constitucional, estimó la improcedencia del amparo, toda vez que se trata de una controversia netamente legal y de conocimiento del juez competente, en este caso, del juez laboral o contencioso administrativo.
4. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo y los fundamentos de inconformidad se resumen así: 1. Hizo mención al precedente aludido por el a quo para indicar que en su caso se afectó el mínimo vital por la omisión del pago de sus honorarios profesionales desde el mes de septiembre de 2013 por parte de la entidad liquidadora del centro asistencial, aunado a ello no se continuó con la vinculación por hallarse en período de lactancia, eventos que hacen viable la tutela por cuanto se genera un perjuicio irremediable. 2.
Fue contratada por la ESE Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita, desde el 2 de enero de 2012 hasta el 17 de septiembre de 2013, fecha en la cual se dispuso la liquidación de la entidad, sin embargo, se continuó la vinculación porque para ese momento estaba en estado de embarazo para lo cual la FIDUPREVISORA S.A. agregó un otrosí al contrato al haber sido incluida en el retén social por protección laboral reforzada, pero a partir de ese momento no le ha cancelado sus honorarios y tampoco continuó el vínculo laboral por el período de lactancia. 3.
Indicó que carece de otro ingreso y tiene una niña de 5 meses de nacida a quien le debe atención y manutención y la entidad responsable con engaños se ha negado a realizar el pago respectivo, aspectos que en su sentir afectan el derecho al mínimo vital y a la vida. 4. Aunado a lo anterior, la entidad liquidadora se ha negado a cancelarle los trece meses anteriores a la fecha en que se inició el proceso de liquidación, aduciendo inconvenientes con los soportes presupuestales de los diferentes contratos, situación de la cual es ajena, toda vez que fue contratada para asuntos específicos que nada tienen que ver con la parte presupuestal, contable o financiera de la entidad. 5.
Pero además de lo anterior, se adujo también como argumento para negarse a cancelar sus honorarios el hecho de no haber efectuado el pago de los aportes que le correspondían como obligación contractual al sistema de seguridad social, posición inaceptable por ausencia de sustento legal, toda vez que si bien es cierto ese era uno de sus deberes desde la suscripción de los contratos, también lo es que presentó la respectiva autorización para que del monto de los honorarios se efectuaran los descuentos correspondientes y se hiciera el respectivo giro por parte de la entidad liquidadora a la EPS, generándose de esta manera la figura de la responsabilidad compartida, ya que sin recibir lo que a ella le correspondía por su labor no contaba con ingresos y el tiempo necesarios para atender sus obligaciones de tipo económico. 6.
Expuso en extenso aspectos relacionados con las obligaciones de las partes contractuales, para señalar que si la ESE no cumplió con el pago de sus honorarios quedaba excusada de su obligación atinente con la cancelación de los aportes a seguridad social, de donde coligió que “la mora en el pago por parte de la ESE si así fuere, purga la mora de la Contratista”, conforme el artículo 1609 del C.C. 7.
Luego de hacer algunas precisiones sobre el Certificado de Disponibilidad Presupuestal –CDP-, el cual no es un requisito para la validez del contrato, calificó de “irresponsable” lo firmado por la FIDUPREVISORIA S.A. sobre la ausencia o expedición tardía de dicho documento para negarse al pago de sus honorarios, dado que no es culpa del afectado que la entidad no lo emita, omisión que da lugar a la acción de cobro de lo debido, sin perjuicio de las acciones disciplinarias y penales a las que haya lugar, de ahí que no es su obligación allegar el aludido CDP. 8.
Acorde con lo expuesto, reiteró su pretensión en cuanto a que se deduzcan los valores correspondientes a seguridad social y si giren por parte de la FIDUPREVISORA S.A. a las los fondos y EPS y luego de ello se proceda a la cancelación de sus honorarios. 5. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 2.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
A su turno, la jurisprudencia constitucional ha venido en brindar especial protección a la madre gestante y el hijo que esta por nacer, en atención al mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Política de Colombia, según el cual “ La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” y el que, al armonizarse con el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, logra el desarrollo de la figura denominada jurisprudencialmente fuero de maternidad o estabilidad laboral reforzada « según el cual no puede ser separada de su cargo, o ser sometida a cualquier forma de discriminación en el empleo, por razón de su estado de gravidez».
(CC. T-494/00) 4. En el caso concreto, la actora reclama la renovación del contrato que había suscrito con la ESE Centro de Salud San Francisco Javier de Margarita, Bolívar, en atención a su especial protección dada su condición de mujer lactante, ya que su hijo nació el 30 de noviembre de 2013, igualmente se disponga el pago de los honorarios debidos.
Para entender mejor la reclamación, resulta importante recordar que mediante sendos contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre ella y el precitado centro asistencial, ha fungido como abogada de la institución, siendo el último de ellos el celebrado el 1 de julio de 2013 con una duración de 6 meses, es decir, que el mismo se extendía hasta el 30 de diciembre de ese año, pero, con base en un “otrosí” que se suscribió en atención a la condición de madre gestante de la contratista, se prorrogó el término por tres meses más, esto es, del 1 de enero al 30 de marzo de 2014.
En punto de los honorarios adeudados, de acuerdo con la información que obra en el expediente se tiene que los atinentes con antelación al 17 de septiembre de 2013 fueron presentados como acreencias en el proceso liquidatorio de la ESE, y la respectiva reclamación se calificó mediante la resolución 005 del año en curso, pero fue glosada por (i) no haberse determinado la cuantía de la acreencia;
(ii) no se acreditó el pago de la seguridad social, y (iii) porque la obligación era incierta documental y contablemente, contra la cual la accionante interpuso recurso de reposición que aún no ha sido decidido. Respecto de los honorarios generados a partir del 17 de septiembre al 31 de diciembre no han sido cancelados a raíz de diferentes inconsistencias legales y falta de soportes contractuales; los que corresponden al período del 1 de enero al 30 de marzo, se dijo que su cancelación está supeditada a la entrega de toda la documentación incluido el pago de la seguridad social por parte de la contratista. 5.
Vista así la situación, comparte la Sala los argumentos expuestos por el Tribunal para denegar el amparo depredado, lo cual significa que el fallo recurrido será confirmado. 5.1. En lo atinente con la protección en razón de la condición de madre lactante, importante resulta recordar el precedente aludido por el a quo emitido por la Corte Constitucional (sentencia SU 070 de 2013), el cual deja en claro la extensión de tal prerrogativa cuando la relación laboral se ha dado a través de un contrato de prestación de servicios profesionales.
Dijo la Corte: En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se esta ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, “independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador”. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.
Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo. Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 5.2.
En aplicación del precedente, para hacer extensiva la prerrogativa es deber del juez constitucional verificar que el contrato de prestación de servicios cumpla el objeto para el cual fue suscrito y no para disfrazar una verdadera relación laboral. Pues bien, conforme lo precisó el Tribunal, en el caso bajo estudio no obran elementos de juicio que permitan establecer la existencia de un contrato realidad, es decir, no hay fundamento para predicar que la suscripción de los diferentes contratos de prestación de servicios se hubiese efectuado sólo para ocultar un verdadero contrato de trabajo; además, necesario es resaltarlo, la parte actora en ningún momento puso en discusión tal aspecto.
Siendo así las cosas, la reclamación dirigida a la renovación del contrato dada su condición de madre lactante, se torna improcedente. A pesar de lo anterior, no sobra recordar que la FUDUPREVISORA S.A., en aras de garantizar los derechos fundamentales de la accionante, agregó un otrosí al contrato para ampliar la duración hasta el 31 de marzo del año en curso, de donde surge evidente que de haberse estimado que por su condición debía mantenerse la relación contractual, la pretensión al respecto tampoco tenía vocación de prosperar. 5.3.
En lo atinente con el pago de los honorarios que se adeudan a la demandante, es claro que la negativa por parte de la entidad liquidadora del centro asistencial obedece a asuntos de orden legal y a la ausencia de la documentación pertinente, motivo por el cual, con razón lo adujo el a quo, la discusión y solución indiscutiblemente ha de proponerse ante el juez competente, pues se trata de una labor que no puede trasladarse al juez de tutela, de una parte porque no está facultado para inmiscuirse en los asuntos asignados a los funcionarios habilitados por la ley, y de otra, porque no se cuenta con el material probatorio suficiente para adoptar una decisión al respecto.
También surge inapropiado que a través de la acción de tutela se disponga el pago de dichos emolumentos, porque habrá que analizarse si se está frente al incumplimiento de un contrato, tarea que indiscutiblemente corresponde analizar y dilucidar al juez competente con fundamento los elementos probatorios que se recopilen dentro de la respectiva actuación. Aunado a lo anterior, no debe olvidarse que parte de los honorarios reclamados por la accionante fue objeto de decisión mediante la resolución 005 de 2014, la cual, según se adujo, fue glosada y una vez notificada a la accionante, promovió recurso de reposición, encontrándose a la fecha pendiente de solución, razón más que hace improcedente la intervención del juez de tutela en dicho asunto.
Finalmente, sobre este mismo punto surge necesaria la siguiente apreciación: según documento obrante al folio 10 del cuaderno del Tribunal, con fecha 30 de noviembre de 2013 suscrito por médico adscrito a la Clínica Santa María de Sincelejo, se concedió licencia de maternidad a la señora Mary Flor Theran Puello, situación que llevaría a señalar que el pago correspondiente al período de la licencia sería la EPS a la cual se halle afiliada, diligencias que al parecer no ha realizado la interesada, pues nada se dijo al respecto. 6.
En consecuencia, al no existir fundamentos para modificar el fallo impugnado, se impone su confirmación integral. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo-. Notificar esta decisión de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En concordancia con el 13 y el 53 de la Carta � Derecho igualmente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -1966-, Art. 10; ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. 1 5 15