Impugnación Rad. 92410 EDUARDO EFRAÍN ORTEGA BURBANO, a través de apoderada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP9385-2017 Radicación n.° 92410 (Aprobado Acta No.202) Bogotá. D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por EDUARDO EFRAÍN ORTEGA BURBANO, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 26 de abril de 2017, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Trámite al cual fue vinculado el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de esa ciudad y a las partes e intervinientes dentro del proceso ejecutivo laboral con radicación 2011-00809-02.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Que el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2010, accedió a lo pretendido dentro del proceso ordinario que inició contra Colpensiones, y condenó a dicha entidad al pago de la pensión de vejez de la Ley 71 de 1988, indexación e intereses moratorios, a partir del 1º de julio de 2009, dispuso que la prestación reconocida “(…) deberá ser liquidada de conformidad con lo establecido en el Inc. 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, con base en lo cotizado en los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos, aplicando para el efecto una tasa de recambio equivalente al 75 %, decisión que al ser apelada fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia del 22 de junio de 2011.

Que por auto del 1º de marzo de 2012, el a quo libró mandamiento de pago contra la demandada por las sumas de $26.541.369 y de $8.338.918 por los conceptos reconocidos, por lo que el 25 de junio siguiente declaró en firme dicha decisión y ordenó seguir adelante con la ejecución; que el 6 de julio de 2012, presentó la liquidación del crédito la que fue aprobada el 13 de diciembre siguiente, “comprendiendo la liquidación de la pensión hasta junio 30 de 2012 al igual que intereses, indexación y costas del proceso ordinario, en suma total de $72.684.461,85”.

Que en cumplimiento de la decisión judicial, Colpensiones lo incluyó en nómina de pensionados en diciembre de 2014, con una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por lo que al estar inconforme con el monto, “se hizo necesario continuar con el proceso ejecutivo por las diferencias pensionales, los intereses, la indexación y las costas del proceso que aún se adeudaban”; que el 30 de agosto de 2016, se presentó la actualización del crédito por las diferencias pensionales, entre lo liquidado por el Grupo Liquidador del Consejo Superior de la Judicatura, “con los ingresos de cotización de toda la vida laboral”, y lo pagado por la entidad demandada según la Resolución GNR 420891 del 14 de diciembre de 2014, desde el 1º de julio de 2012 hasta el 30 de agosto de 2016; que por auto del 22 de noviembre de ese año, se modificó el crédito, y “la pensión se liquidó con los ingresos base de cotización de los 10 años anteriores al 30 de junio de 2009, obteniendo la suma de $755.874,31; el retroactivo desde el 1º de julio de 2009 hasta el 30 de enero de 2015 y liquidó los intereses moratorios sobre el mismo periodo y base anteriores”, decisión que apeló por considerar que debió realizarse conforme a la sentencia o al mandamiento de pago, es decir, “con el 75 % del IBL de los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos, o con el 75 % del IBL de los ingresos base de cotización de toda la vida laboral”; que por auto del 7 de marzo de este año, el Tribunal modificó la decisión atacada, para en su lugar disponer que le adeuda a Colpensiones “la suma de $24.007.844 que cobró de más por obligaciones dinerarias (…) y $3.719.320 por cotizaciones en salud”.

Adujo que el auto del mandamiento de pago hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que no puede ser modificado, además, que el Tribunal fundamentó el reintegro de los dineros en los artículo 80 y 81 del Código General del Proceso, los cuales presuponen la mala fe, que valga decir, debe ser probada lo que no ocurrió en este caso. Por lo anterior, solicitó el amparo a su derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, se deje sin efectos el auto del 7 de marzo de 2017, y se ordene al juez plural accionado adoptar una nueva decisión, en la que tenga en cuenta los parámetros señalados en el auto del 1 de marzo de 2012, en concordancia con la sentencia del 7 de septiembre de 2010, confirmada el 22 de junio de 2011.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia denegó la protección deprecada, al considerar que la providencia cuestionada se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica, sustentada en argumentos plausibles y razonables, que no riñen con la sana lógica ni pueden considerarse lesivos de garantías constitucionales.

LA IMPUGNACIÓN El accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión. A su juicio, el a quo se equivocó al analizar la problemática planteada, en tanto «no se trata de una mera contradicción jurídica, pues una cosa es liquidar la pensión con 10 años y otra con toda la vida laboral», como se indicó en la sentencia del 7 de septiembre de 2010, mediante la cual el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá reconoció y ordenó a su favor el pago de la pensión de jubilación, cuyo I B L fue calculado con base en los aportes cotizados durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos pertinentes, de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Insistió en que el fallo proferido en el proceso ordinario y el ulterior mandamiento de pago resultan acordes con la normatividad e hicieron tránsito a cosa juzgada, por lo que no pueden ser «alterados» por decisiones posteriores. Igualmente, calificó como atentatorio del derecho al debido proceso que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del auto del 7 de marzo de 2017, dispusiera el reintegro a Colpensiones de sumas de dinero percibidas por EDUARDO EFRAÍN ORTEGA BURBANO en calidad de pensionado, cuando ello solo es procedente ante la demostración de mala fe, lo que no ocurrió en el presente caso.

Adicionalmente, hizo alusión a supuestos errores en los que incurrió dicha Corporación al reliquidar la mesada y el crédito. CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2. La Sala reitera el criterio jurisprudencial según el cual, incumbe, a quien ejercita la acción constitucional, no solo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen la validez de las providencias atacadas, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas solo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión arbitraria o ilegal de la judicatura.

En este mismo sentido en la sentencia T-462 de 2003, la Corte Constitucional señaló que solo es procedente la acción de tutela cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.” 3.

Pues bien, para el caso particular se tiene que en el fallo del 7 de septiembre de 2010, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá declaró que EDUARDO EFRAÍN ORTEGA BURBANO es «beneficiario de la pensión por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988» e indicó que ésta debía ser «reconocida a partir del 1º de julio del año 2009, como quiera que fue a partir de esa fecha que acreditó el número total de semanas de cotización»; no obstante, dispuso que la mesada sería liquidada de conformidad con lo establecido en el «inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en los salarios cotizados en los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, con una tasa de recambio equivalente al 75 %».

El 1° de marzo de 2012, se libró mandamiento de pago contra Colpensiones por $26.541.369 y de $8.338.918 por los conceptos reconocidos. El 25 de junio siguiente se declaró en firme tal decisión y se ordenó seguir adelante con la ejecución, razón por la cual el 6 de julio de 2012, el ejecutante presentó la liquidación del crédito, la cual fue aprobada el 13 de diciembre siguiente, «comprendiendo la liquidación de la pensión hasta junio 30 de 2012 al igual que intereses, indexación y constas del proceso ordinario, en suma total de $72.684.461,85».

Al materializar la orden judicial, Colpensiones lo incluyó en nómina de pensionados en diciembre de 2014, con una asignación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por lo que inconforme con el monto, EDUARDO EFRAÍN ORTEGA BURBANO continuó «con el proceso ejecutivo por las diferencias pensiónales, los intereses, la indexación y las costas del proceso que aún se adeudaban».

Sin embargo, el 22 de noviembre de ese año, el despacho de primera instancia modificó el crédito y «la pensión se liquidó con los ingresos base de cotización de los 10 años anteriores al 30 de junio de 2009, obteniendo la suma de $755.874,31; el retroactivo desde el 1 de julio de 2009 hasta el 30 de enero de 2015 y liquidó intereses moratorios sobre el mismo periodo y base anteriores», decisión que apeló por considerar que debió realizarse conforme a la sentencia o al mandamiento de pago, es decir, «con el 75 % del IBL de los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos, o con el 75 % del IBL de los ingresos base de cotización de toda la vida laboral».

El 7 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó el auto recurrido al advertir que el demandante cumplió 60 años de edad el 11 de diciembre de 2007, y solo hasta el 1° de julio de 2009, reunió el número de semanas requeridas para acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, de manera que para establecer el I B L era necesario acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, no al inciso 3° del artículo 36, por cuanto le faltaban más de 10 de años para consolidar su derecho, al 1° de abril de 1994.

En consecuencia, procedió a recalcular el monto mensual de la prestación a favor de EDUARDO EFRAÍN ORTEGA BURBANO y el valor de lo adeudado, por lo que concluyó que aquél está en la obligación de devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones $24.007.844 «que cobró de más por obligaciones dinerarias» y $3.719.320 por cotizaciones en salud.

Resulta oportuno indicar que sorprende que el recurrente, en sede constitucional, invoque como régimen pensional el previsto en la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos eran 55 años de edad y 20 de servicio, en aras de sustentar que le faltaban menos de 10 años para pensionarse al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, cuando dicho aspecto fue definido en el proceso ordinario laboral, al concluirse que «el demandante es beneficiario de la pensión por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988», el cual exigía para su reconocimiento la acreditación de 20 años de cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo y 60 años de edad para los varones.

En tal sentido, se advierte que el reparo del accionante escapa al conocimiento del juez constitucional, por cuanto lejos está de constituir la decisión cuestionada una afrenta a las garantías fundamentales invocadas, por la simple circunstancia de haberle resultado adversa a los intereses del tutelante, toda vez que el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá efectuaron un juicioso análisis de la situación y determinaron que el índice base de liquidación no podía ser estimado con base en los parámetros indicados en la sentencia del 7 de septiembre de 2010, so pena de afectar el sistema de seguridad social.

Aunque tal sentencia hiciera tránsito a cosa juzgada, ello no obliga al cumplimiento de una decisión que desconoce el ordenamiento jurídico y afecta el patrimonio del Estado sin justa causa. Así las cosas, una vez verificado que al 1º de abril de 1994, al ahora accionante le faltaban 13 años para adquirir el derecho pensional, según el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, en tanto nació el 11 de diciembre de 1947 y cumplió los 60 años de edad en 2007, como consta en el registro civil de nacimiento, se imponía para las autoridades judiciales enmendar el yerro sustancial en que se había incurrido, pues resulta innegable que el ingreso base de liquidación de la prestación respecto de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se rige, en estricto rigor, para aquellas que a la vigencia de ésta les faltare menos de 10 años para consolidar su estatus, por lo previsto por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 y, para quienes les faltare más años, se debe calcular de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21.

Desde esa perspectiva, ninguna arbitrariedad comporta la orden de reintegro, en tanto una vez fue reliquidada la mesada, varió el monto del crédito, lo cual conlleva a la obvia devolución del dinero obtenido de más. En el presente caso no tiene aplicación la letra c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según la cual «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», pues aunque no se haya demostrado que EDUARDO EFRAÍN OTERGA BURBANO realizó maniobra fraudulenta o ilegal para que el I B L se calculara de la referida manera; ante la claridad y precisión de las normas indicadas en precedencia, así como el precepto citado por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito con fuente normativa de su derecho pensional, era palpable la forma equivocada en que se estableció el índice base de liquidación; no obstante, se continuó con el reclamo de la prestación en dichas condiciones, conducta trascendente socialmente dado que el actual sistema de seguridad social funciona bajo el principio de solidaridad, en el cual escasean los recursos y es deber de los ciudadanos actuar con probidad, lo que habilita la orden impartida por el Tribunal accionado.

Tampoco prospera la censura formulada en torno supuestos errores en la liquidación realizada por el ad quem en el proceso ejecutivo laboral, por cuanto debe recordarse que la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela, cuando éstos resultan afectados por la interpretación judicial, debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el juez se aparta de la ley y la Constitución en forma irrazonable, por lo que cuando el reparo recaen sobre la forma en que los jueces de instancia aplicaron el derecho como ocurrió en el sub júdice, se debe tener en cuenta que la tutela no es el instrumento idóneo para efectos de debatir la interpretación o aplicación normativa que la autoridad jurisdiccional vertió en la resolución del asunto, así la del afectado e incluso la del mismo juez de tutela, resulten razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla. 4.

Así las cosas, la conclusión a la que llegaron las autoridades accionadas no fue fruto de una interpretación arbitraria de la ley y, por consiguiente, no concurre ningún argumento para dejar sin efecto las determinaciones censuradas, pues las mismas tienen como soporte el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de fines superiores. Por todo lo anterior, y ante la inexistencia de vulneración alguna de derechos fundamentales, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.24-25 � Fls.28-29 � Fls.43 y siguientes � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Artículo  7.-  A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

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