CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9379-2014 Radicación n° 74634 Acta No. 228 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JOSÉ ANTONIO VILLAMUEZ ALVEAR y BOLÍVAR RODRÍGUEZ GÓMEZ, contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Control de Garantías de San Bernardo (N), la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, la Unidad de Policía Judicial –SIJIN- de la Cruz (N), trámite al cual fueron vinculados la Fiscalía 45 Seccional y el Juzgado Promiscuo del Circuito de dicha localidad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y dignidad humana.

1. LA DEMANDA 1. Afirman los actores que con ocasión de los hechos acaecidos en la tarde del 11 de febrero de 2013 atinentes con un “atraco” entre los municipios de San Bernardo y La Cruz, Nariño, funcionarios de la SIJIN, días después, en forma violenta, bajo amenazas y fuertemente armados, sin orden escrita de autoridad competente ingresaron a sus residencias y a pesar de no encontrar ningún elemento material de prueba que los vinculara con actividad delictuosa, fueron capturados y esposados.

Igual procedimiento se efectuó en la vivienda de Omar Gallardo donde encontraron un arma de fuego y por ello también fue aprehendido. 2. Reiteran que en ninguno de los tres casos la Policía Judicial del municipio de La Cruz contó con el consentimiento expreso de los propietarios de los bienes objeto de registro ni con la orden escrita de la autoridad pertinente para el allanamiento, conforme se consignó en el informe que se dirigió a la Fiscalía 45 Seccional de dicha localidad, en el cual, además de arbitrario, bajo amenazas, humillaciones y tortura física, confesaron una supuesta participación en los ilícitos que no cometieron. 3.

El 14 de febrero de 2013 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Control de Garantías de San Bernardo, Nariño, se realizaron las audiencias de legalización de allanamiento, incautación de elementos materiales probatorios, al igual que el procedimiento de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, atribuyéndole los delitos de hurto calificado agravado, en concurso con porte ilegal de armas, los cuales fueron aceptados por los implicados y aquí accionantes, pues así fueron aconsejados por el defensor público que se les asignó. 4.

En desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia surtida el 7 de mayo siguiente ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, sin ningún tipo de presiones y asesorados íntegramente de las implicación de su asentimiento, expusieron a la juez todas la irregularidades cometidas por los funcionarios de Policía Judicial y lo acaecido en el Juzgado de control de garantías, con la advertencia que se retractaban de la aceptación a los cargos, y luego de ello solicitaron la nulidad de todo lo actuado.

La funcionaria, después de escuchar a los demás sujetos procesales e intervinientes, accedió a la pretensión de la defensa y dejó sin eficacia el proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación y otorgó la libertad a los implicados. 5. La fiscalía del caso interpuso recurso de apelación contra esa determinación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en providencia del 6 de noviembre de 2013, la revocó y en su lugar dispuso regresar la actuación al despacho de origen a fin de que se libraran las órdenes de captura y se continuara con el trámite respectivo. 6.

Estiman que la decisión del juez colegiado viola de manera flagrante sus derechos y les coarta la posibilidad de retractarse en razón precisamente a que el allanamiento a cargos no se hizo voluntariamente y tampoco hubo la suficiente asesoría de su defensor. Agregan que no se efectuó un detallado análisis ni pronunciamiento en torno de las gravísimas irregularidades cometidas por los funcionarios de policía judicial y aceptadas por el juez de control de garantías de San Bernardo. 7.

Luego de una extensa argumentación en torno de los requisitos para proceder al registro y allanamiento de domicilio y de la posibilidad se retractarse cuando ha habido violación de garantías, deprecan el amparo de los derechos vulnerados por las autoridades accionadas y corolario de ello, se ordene “LA NULIDAD de todo lo actuado incluso desde las AUDIENCIAS PRELIMINARES del proceso penal que se sigue en contra de los suscritos BOLÍVAR RODRÍGUEZ GOMEZ y JOSE ANTONIO VILLAMUEZ.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, Nariño, indicó que recibido el escrito de acusación contentivo de allanamiento a cargos por parte de los implicados, se convocó a audiencia de verificación del mismo, acto en el cual se deprecó por la defensa la nulidad dado que el registro de allanamiento de las vivienda no fue voluntario, punto sobre el cual en la respectiva audiencia se verificó el cumplimiento del procedimiento legal.

No obstante, en el informe respectivo se señaló que en el decurso de esa diligencia los capturados habían reconocido su participación en el atraco; pero, de acuerdo con el artículo 282 de la ley 906 de 2004, si el indiciado renuncia a su derecho a aguardar silencio se podrá interrogar en presencia de un abogado, circunstancia no advertida por los funcionario se la SIJIN ni por la Fiscalía, quien a partir de esa aceptación construyó el caso.

En ese orden, no encontró garantizados los derechos de los indiciados y en razón de ello optó por anular lo actuado desde la imputación, decisión que finalmente fue revocada por el Tribunal. 2. La Fiscalía 45 Seccional acotó que no es la tutela el medio adecuado para evitar las sanciones que les corresponde por su comportamiento ilegal, máxime cuando está en curso un debido proceso en donde han hecho uso de todos los recursos que la ley les brinda para el ejercicio de una legítima defensa, tanto así que actualmente se encuentran en libertad producto de esos mecanismos, luego sin razón se muestra su argumento en cuanto a que el único medio para hacer valer sus derechos es la acción constitucional.

Señaló que el allanamiento a los cargos se realizó ante un juez de control de garantías, debidamente asesorados y acompañados por un defensor idóneo, capaz, que dio una debida información sobre los beneficios representados en una rebaja de pena y con base en ello decidieron allanarse a los cargos que pretenden ahora desconocer “con el único propósito de burlar la acción de la justicia”, dejándose igualmente ajustado al ordenamiento el procedimiento de registro y allanamiento que realizaron los policiales.

Con todo, dijo, es inaceptable hablar de violación de los derechos fundamentales sin el menor asidero en la verdad y la justicia, porque precisamente, en respeto de las garantías procesales, es que se hallan en libertad, y si bien se dispuso su captura, ello en manera alguna compromete su dignidad humana. Finalmente, acotó que los implicados faltan a la verdad al sostener que fueron interrogados sin la presencia de un abogado, toda vez que el que avaló el asentimiento fue el que vertieron en audiencia preliminar ante el funcionario competente y en presencia del profesional del derecho; además todas sus críticas y discrepancias jurídicas fueron debidamente analizadas y revisadas por el Tribunal Superior al resolver el recurso de apelación, donde luego de un riguroso estudio estableció que en ningún momento se comprometieron las garantías constitucionales de los implicados. 3.

El Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San Bernardo, manifestó que cada una de las audiencias desplegadas por el Despacho estuvieron ceñidas a los mandatos constitucionales y legales, donde se constató que los indiciados estuvieran asistidos por un defensor, brindándoseles la oportunidad de conocer cada uno de los elementos materiales probatorios y la de interponer los recursos respecto de las decisiones adoptadas, sin que hubiesen dado a conocer la existencia de irregularidades por parte de la policía judicial en el procedimiento del allanamiento.

Agregó que en su debido momento se les dio a conocer los cargos endilgados y fueron interrogados en el sentido si los aceptaban o no, quienes, previa asesoría del defensor, de manera libre y voluntaria manifestaron su asentimiento, situación verificada con base en el interrogatorio formulado por el despacho. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.

Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado los requisitos que han de tenerse en cuenta para su procedencia (C. C. T-226/07): Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. 3. En el caso concreto la inconformidad de la parte demandante radica en la decisión de segunda instancia en virtud de la cual revocó la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz que había decretado la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación y concedió la libertad a los implicados.

En consecuencia, dispuso se continuara con el trámite correspondiente al allanamiento a cargos y se libraran las órdenes de captura. 4. Vista así la situación, surge claro que los demandantes equivocaron la ruta para proponer su queja, cuando les corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia, la cual, según lo precisó el juzgado de conocimiento se emitirá en audiencia programada para el 23 de los cursantes.

De manera que es allí donde les atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no, por la vía tutelar como lo intentan, pues no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, en donde inconformes con la decisión adoptada por el Superior, acuden a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos con el argumento de haberse soslayado las garantías fundamentales.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez constitucional en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. Entonces, inoportuna se torna la pretensión de los accionantes, pues toda la discusión planteada en la demanda de tutela deben proponerla al interior del proceso en las fases pertinentes y no a través de este mecanismo excepcional, luego impedido se encuentra el juez constitucional para pronunciarse al respecto, mucho menos cuando no se observa menoscabo de las garantías fundamentales. 5.

Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 6.

Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JOSÉ ANTONIO VILLAMUEZ ALVEAR y BOLÍVAR RODRÍGUEZ GÓMEZ.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 121 PAGE 11