República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 74463 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP9367-2014 Radicación N° 74463 Aprobado acta N° 228 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante ARTURO CESAREO PÉREZ DE LA OSSA, contra la sentencia del 28 de abril de 2014 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De las pruebas allegadas en el curso del presente trámite como las aportadas por el actor, se pueden extraer los siguientes antecedentes: ARTURO CESAREO PÉREZ DE LA OSSA perteneció a la Armada Nacional y adquirió la calidad de retirado desde el 1º de enero de 1976, a quien fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución Nº 0121 del 29 de enero de 1976.
Manifiesta el apoderado del accionante que a través del Decreto 2863 de 2007 se incrementó la prima de actividad hasta en 50%, siendo factor de liquidación de sueldos para el personal activo y retirado. Indica que el señor PÉREZ DE LA OSSA solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la prima de actividad, la cual fue negada al considerar que el Decreto no es aplicable.
En tales condiciones, el apoderado de ARTURO CESAREO PÉREZ DE LA OSSA interpone acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en procura de amparo de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad y debido proceso. En apoyo a la solicitud, asevera que la entidad accionada durante el trámite de reconocimiento de la asignación de retiro ha realizado actuaciones desleales en contra del actor, particularmente, certificar que el domicilio de PÉREZ DE LA OSSA es en Bogotá con el fin de que se rechazara la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar que su residencia se encuentra en la ciudad de Cartagena.
Igualmente, advierte que desconoce los derechos a que estatutariamente puede acceder el actor como miembro de la Asamblea General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Señala que indujo en error a la Procuraduría Administrativa Judicial de Cartagena al certificar que cumplió con la obligación de reajustar y reliquidar la asignación de retiro.
Manifiesta que el actor es una persona de la tercera edad, que sufre de una insuficiencia renal crónica de carácter terminal. Por lo anterior, solicita que sean amparados sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se reconozca a favor del actor el incremento de la prima de actividad conforme con lo previsto en el Decreto 2863 de 2007.
II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informó que el actor adquirió el status de retirado al desvincularse de la Armada Nacional a partir del 1º de enero de 1976, fecha en la que reunió los requisitos para acceder a la prestación, encontrándose bajo la vigencia del Decreto 2337 de 1971 y siendo reconocida mediante Resolución Nº 0121 del 29 de enero de 1976.
Refirió que la prima de actividad fue otorgada conforme con lo previsto en el artículo 155 del Decreto Ley 95 de 1989 y al Decreto 1211 de 1990, devengando la prima de actividad en un 25%. Manifestó que a la entrada en vigor del Decreto 2867 de 2007, incrementó dicho porcentaje en un 50%, ajustándose la prima de actividad del actor en un 37,5% a partir del mes de julio de 2007.
Destacó que el actor cuenta con otros medios judiciales para reclamar sus derechos, resultando improcedente acudir a la acción de tutela. III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo de los derechos invocados a favor del accionante estimando que cuenta con otros medios idóneos de defensa con el fin de conjurar dicha situación. En cuanto a lo aducido por la parte demandante respecto a que con anterioridad había interpuesto acción de nulidad y restablecimiento del derecho pero que había sido rechazada por incompetencia por factor territorial, sostuvo que tuvo la oportunidad de cuestionar la decisión judicial, a través de los recursos, no obstante aún tiene la posibilidad de presentarla en el lugar correspondiente.
En ese sentido, indicó que no puede prescindir del mecanismo ordinario sin que se encuentre acreditado el perjuicio irremediable e inminente para que proceda como mecanismo transitorio. IV. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, sin hacer manifestación expresa de los motivos de inconformidad.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales o administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales a la vida, igualdad y debido proceso que considera se irrogan, toda vez que en que los incrementos aplicados al actor en su asignación de retiro no se tomó como factor de liquidación el 50% ordenado en el Decreto 2863 de 2007 por prima de actividad.
Al respecto, los elementos de convicción relacionados permiten advertir, y en particular el desprendible de diciembre de 2013, que el señor ARTURO CESAREO PÉREZ DE LA OSSA dentro de la asignación de retiro recibe el 37,5% por concepto de prima de actividad (f. 10 cuaderno de la primera instancia). Conforme con la respuesta allegada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dicha prima de actividad fue ajustada conforme con lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 hasta ese valor.
Se trata entonces de situaciones cuyo debate ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad accionada y que, de persistir en su controversia, el demandante bien puede plantearlas mediante la utilización de otros mecanismos judiciales. De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo.
Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, el reajuste de la asignación de retiro, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.
Si bien el apoderado del actor afirma en su escrito tutelar que había presentado con anterioridad acción de nulidad y restablecimiento del derecho por este asunto y aquella fue rechazada por no cumplir con el factor territorial de competencia, ello no es óbice para que pueda nuevamente interponer dicha acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar, en tanto no se acreditó la causación de algún perjuicio irremediable, en la medida en que el accionante de forma periódica viene recibiendo la pensión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10