Radicación n.° 92518. Francisco José Upegui Puyo. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP9362-2017 Radicación n.° 92518 Acta 207 Bogotá D. C., junio veintinueve (29) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ UPEGUI PUYO en contra de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Fiscalía 70 Seccional de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «2.1.1. Relata el señor Francisco José Upegui Puyo, que la señora Fátima Upegui Puyo, el 19 de Septiembre de 2014, instauró denuncia penal en su contra por la presunta comisión del punible de Fraude procesal, la cual se identifica con la radicación 76001-6000-199-2014-03862 que inicialmente fue adjudicada a la Fiscalía 82 Seccional. 2.1.2.

Refiere que fue iniciada indagación preliminar y en ese trámite se ordenó el desglose de unos títulos valores de los Juzgados Civiles, los cuales fueron entregados a esa autoridad y sometidos a la respectiva experticia que no prosperó, siendo nuevamente re asignada la investigación a la Fiscalía 70 Seccional. 2.1.3. Narra que el 5 de Mayo de 2015, se ordenó continuar la investigación pero por otro hecho punible, esto es, el de Abuso de condiciones de inferioridad y por ello, se presentó en varias ocasiones a la Fiscalía con el objeto de ser escuchado en interrogatorio con abogado e incluso aportó un examen neuropsicológico practicado a la víctima de la investigación, como también varios derechos de petición que le fueron negados. 2.1.4.

Señala que el 5 de Mayo de 2017, recibió el Oficio No. 82727, por medio del cual fue citado a la realización de diligencia de Formulación de imputación y por ello, el 8 de Mayo de este mismo año, solicitó a la Fiscalía 70 Seccional que ordenara motivadamente el archivo de la indagación preliminar, por la imposibilidad de iniciar la acción penal por el vencimiento de los términos, según lo previsto en el artículo 175 del C. de P. Penal. 2.1.5.

Destaca que hace aproximadamente 7 meses se encuentra vencida la indagación preliminar y ahora se le quiere vincular formalmente al proceso burlando su derecho fundamental a no imputársele cargos y sí archivar motivadamente la indagación por vencimiento de términos del 19 de Septiembre de 2014 al 19 de Septiembre de 2016». 2. Por lo anteriormente expuesto, FRANCISCO JOSÉ UPEGUI PUYO, acudió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, ordene a la entidad accionada que retire «la solicitud de formulación de imputación según oficio No. 82727 del Centro de Servicios Judiciales Juzgados Penales de Cali, con oficio al Juzgado 24 Penal del Municipal de Garantías y archivar motivadamente la indagación del SPOA 7600116000199201403862 por vencimiento de términos de la indagación».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que en proveído fechado 16 de mayo de 2017[footnoteRef:1] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa. [1: Ver folio 19 del Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia.] 2.

La respuesta suministrada por la Fiscal 70 Seccional de Cali, Adriana Mejía Rojas[footnoteRef:2], fue resumida por el Cuerpo Decisorio de primer nivel, de la siguiente manera: [2: Ver folios 24 a 25. Ibídem.] «La titular de la Fiscalía informó que recibió el 8 de Mayo de 2015, la investigación 76001-6000-199-2014-03862 que inicialmente tramitó la Fiscalía 82, al encontrar que era conexa a las investigaciones con radicación 76001-6000-199-2015-00507 y 76001-6000-199-2015-00623 que tramitaba la Fiscalía 42 Seccional, ambas adscritas a la Unidad de delitos contra la Administración Pública, teniendo en cuenta que se iniciaron por el presunto delito de Fraude procesal, el cual fue desvirtuado probatoriamente.

Destacó que se determinó que la supuesta acción endilgada al investigado no atentó contra la eficaz y recta administración de justicia sino contra los intereses patrimoniales de los socios de la Sociedad Upegui Puyo & CIA S.C.S., aprovechándose de las condiciones físicas, la edad avanzada y el alzhéimer que padecía la liquidadora de la empresa, señora Emma Puyo de Upegui, madre del señor Upegui Puyo, por lo cual, la conducta a investigar era la descrita en el artículo 251 del C. Penal.

El ente acusador informó que fue escuchada la señora Fátima Upegui Puyo, hermana del indiciado y ordenó enviar a la señora Puyo de Upegui al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que se le practicara examen psiquiátrico, remitiéndoseles la carpeta para ese fin desde el 5 de Octubre de 2015, puesto que la valoración fue programada para el 6 de Abril de 2016, sin embargo, infortunadamente la referida, falleció el 5 de Noviembre de 2015.

La Fiscalía admitió que el 18 de Marzo de 2016, el señor Upegui Puyo presentó una solicitud a efectos de ser escuchado en interrogatorio de parte y aportó un informe neuropsicológico practicado a la señora Emma Puyo de Upegui, q.e.p.d., pero consideró necesario antes de ello, remitir ese documento a medicina legal para que emitieran un concepto legal, el cual se realizó y fue allegado el 28 de Abril de 2016, precisándose que para los meses de Junio de 2010 y Enero de 2012 en que fueron firmados unos pagarés a favor del accionante, aquella presentaba una enfermedad de tipo de demencia de causas mixtas (alzhéimer y vascular), y por tanto, no tenía la capacidad cognoscitiva para comprender las implicaciones de una transacción comercial o firma de documentos.

Explicó que por esa razón la Fiscalía tomó la decisión de solicitar imputación por el delito de Abuso de condiciones de inferioridad en contra del señor Upegui Puyo, por cuanto la acción penal no ha prescrito y existían serios indicios que señalaban al prenombrado como autor de una conducta punible y sólo se trataba de reunir los elementos materiales probatorios necesarios para imputar, tal como lo exige el artículo 287 del C. de P. Penal.

La Fiscalía considera que desde la perspectiva jurídica, es inaplicable el artículo 175 del C. de P. Penal y el consecuente archivo del proceso como lo ha pretendido el demandante, en la medida que si bien dicho precepto señala cuál es la duración de los procedimientos, también lo es que no prohíbe hacer una imputación cuando existan los elementos materiales necesarios para ello; sin que en el caso, fuera procedente ordenar el archivo, porque existía mérito jurídico para acudir a la imputación. Considera infundadas las pretensiones del accionante, porque busca por vía de la acción de tutela, la resolución de asuntos que son propios del proceso penal, y advierte que no se ha suscitado la violación del debido proceso como se pregona ni de otra garantía procesal, pues, por el contrario, está en curso una investigación penal en donde el demandante va a tener la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa a partir de la audiencia de imputación que se practicará el próximo 31 de Mayo de 2016, siendo totalmente improcedente que mediante este amparo se ordene el retiro de la solicitud de formulación de imputación y el archivo motivado de la indagación preliminar».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo dictado el 25 de mayo de 2017[footnoteRef:3], negó el amparo solicitado por el señor FRANCISCO JOSÉ UPEGUI PUYO, tras considerar, básicamente: (i) que del tenor literal del parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 –modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011– así como de la interpretación que de tal precepto estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-893 de 2012, se tiene que el mismo constituye «una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación, estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso en orden a decidir si hay mérito para imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias, pero sin que el incumplimiento de dicho término genere pérdida de la competencia o grave violación del debido proceso que deba ser corregida»;

(ii) que tampoco se advierte «una tardanza absoluta o inusual de la indagación preliminar y que afecte de manera ostensible el derecho fundamental del accionante»; máxime cuando (iii) el ente fiscal accionado debió re direccionar la investigación, con el fin de «recoger elementos probatorios que le permitan tener certeza respecto del sujeto y las acusaciones que habrá de formular». [3: Ver folios 27 a 35.

Ibídem.] IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado personalmente al señor FRANCISCO JOSÉ UPEGUI PUYO, el 25 de mayo de 2017[footnoteRef:4]; y como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, dentro del término legal (art. 31, D.2591/1991), esto es, en la misma fecha de notificación, recurrió la decisión[footnoteRef:5]. [4: Ver folio 36.

Ibídem.] [5: Ver folio 36. Ibídem.] Ahora, se advierte que el impugnante no señaló los motivos de inconformidad contra la decisión del Tribunal a quo; empero, esa circunstancia no es óbice para que la Sala tome la decisión que en derecho corresponda, máxime cuando la jurisprudencia nacional, de antaño ha sostenido que «…es muy claro que las autoridades no pueden bajo ninguna circunstancia, convertir en un requisito sine qua non la obligatoria sustentación de un recurso que en el caso de la tutela no lo exige.

La informalidad de la tutela no puede hacer indispensable la sustentación o clara argumentación del recurso de impugnación, como así se señala para otros procedimientos judiciales cuya finalidad es diferente de la protección de los derechos fundamentales» (C.C. Auto 045/1998). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.ST-864/1999). 4.

En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ UPEGUI PUYO está dirigida, en últimas, a que el Juez de tutela intervenga en la indagación preliminar seguida en su contra, que se distingue con el número de radicación 76001-16-000-199-2014-03862-00, y le ordene a la Fiscalía 70 Seccional de Cali –autoridad encargada de la instrucción de la misma– que retire la solicitud de audiencia de formulación de imputación –que radicó ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali– y en su lugar, proceda a archivar motivadamente la referida actuación, por haberse superado el término previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:6]; circunstancia que a juicio del actor, impide al ente acusador continuar con el proceso y le impone el deber de archivar el mismo. [6: Concretamente lo dispuesto en el primer parágrafo –incluido en la modificación del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011– que establece: «Artículo 175.

Duración de los procedimientos. […] Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.

Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años».] 5. Como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal a quo, despachó negativamente la pretensión del accionante, pues consideró que si bien el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 –modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011– establece un límite temporal de dos años «contados a partir de la recepción de la noticia criminis» para que la Fiscalía formule imputación o disponga el archivo motivado de la indagación, ello no implica que, cuando se supere dicho plazo, de manera automática, el titular de la acción penal deba, indefectiblemente, archivar las diligencias, precisando que: «tal vencimiento no tiene un efecto jurídico en cuanto al desarrollo de la investigación y las subsiguientes etapas procesales y cuando ello sucede, las partes interesadas a lo que deben proceder es a formular las quejas o denuncias respectivas por ese incumplimiento a los deberes ». 6.

Al respecto, desde ahora la Sala advierte que confirmará el fallo impugnado, pues la pretensión de FRANCISCO JOSÉ UPEGUI PUYO es abiertamente improcedente, pues como con acierto lo indicó el Juez Colegiado de tutela de primera instancia, el prenombrado le otorga a la previsión normativa prevista en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 –modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011– un alcance que no le es propio, es decir, que por el sólo incumplimiento del término allí previsto, se impone a la Fiscalía, de manera automática, el deber de archivar las diligencias; entendimiento que, como se explicará enseguida, es contrario a la interpretación que sobre dicha temática ha fijado tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional. 7.

En efecto: debe recordarse que la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en proveído CSJ SCP Auto 17 oct. 2012, Rad. 39679, se refirió a las consecuencias jurídicas del vencimiento del plazo contemplado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004. En esa oportunidad, así razonó la Corte: «Sostiene el recurrente que en el evento bajo examen se configura la causal primera de preclusión por cuanto la Fiscalía superó el término de tres años previsto en el parágrafo del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por la Ley 1453 de 2011, para formular imputación. En apoyo de su postura informa que la noticia criminal fue presentada a mediados del año 2008 y sólo hasta el 30 de agosto de 2011 la Fiscalía acudió al juez de control de garantías a solicitar la realización de la audiencia de formulación de imputación, en lo cual observa vulneración de su derecho fundamental a ser procesado dentro de un plazo razonable.

Colige que como el ente acusador excedió el término máximo fijado en la preceptiva mencionada, por analogía, procede el archivo de la investigación y, consecuentemente la preclusión de la investigación como sanción por su incapacidad de actuar en el plazo razonable previsto en la ley. Ello por cuanto la figura del archivo configura una de las circunstancias contempladas en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004 para autorizar la extinción de la acción penal.

La causal preclusiva impetrada por la defensa, contenida en el artículo 332-1 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”. Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi. Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el desistimiento, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.

En ese contexto, la hipótesis planteada por el recurrente carece de fundamento por cuanto el vencimiento de términos no está incluido dentro de las causales de extinción de la acción penal. Aún más, ni siquiera el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 establece que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí previstos para adelantar la indagación sea el archivo del expediente, la preclusión de la investigación o la extinción de la acción penal.

Por tanto, la afirmación del impugnante no sólo adolece de sustento jurídico sino que también se aparta de la realidad». En la misma providencia, la Sala de Casación Penal también precisó: «que aunque el incumplimiento de un término legal como el previsto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 no concreta causal de archivo de la indagación, de extinción de la acción o de preclusión investigativa, si puede generar acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que los pretermitan o, incluso, solicitudes y acciones de las partes o intervinientes orientadas a hacerlos cumplir».

Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-893 del 31 de octubre de 2012 –en la que analizó la demanda de inexequibilidad contra el parágrafo único del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 175 de la Ley 906 de 2004–, ratificó y complementó el anterior criterio, de la siguiente manera: « Los cargos de inconstitucionalidad formulados por el actor se sustentan en una comprensión inadmisible del Parágrafo del Artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, en la medida en la que el accionante supone que el vencimiento del plazo para la fase de indagación preliminar, da lugar al archivo automático de las diligencias, si no existen suficientes elementos de juicio para la formulación de imputación. No obstante, los efectos jurídicos son otros: apremiar al fiscal a adelantar la indagación dentro de los límites cronológicos allí previstos, someterlo al deber de hacer una evaluación integral del caso una vez acaecido el término, y habilitarlo para el archivo, cuando razonablemente se puede concluir que, a partir de la evidencia disponible, no se puede establecer si los hechos indicados en la noticia criminis existieron o reúnen los elementos objetivos de algún tipo penal.

A pesar de que la anterior conclusión conduciría, en principio, a un fallo inhibitorio, estima la Corte que es procedente el examen sobre la constitucionalidad del precepto demandado, toda vez que algunos de los reproches formulados por el actor pueden predicarse de su sentido admisible, particularmente los referidos a la presunta limitación de la función investigativa de la Fiscalía y a la consiguiente imposición de cargas probatorias excesivas a las víctimas durante la fase de la indagación preliminar, y posteriormente cuando se pretenda la reapertura del caso.

En ese contexto, concluye la Corte que la disposición controvertida, en la que se establece un plazo de dos, tres y cinco años a la fase de indagación preliminar, no vulnera los preceptos constitucionales alegados por el demandante, por las siguientes razones: En primer lugar, el establecimiento de límites temporales a esta fase del procedimiento penal no suprime las facultades y funciones investigativas de la Fiscalía General de la Nación, sino que, por el contrario, la impulsa a desarrollarlas diligente y eficazmente; tampoco afecta los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, porque obliga a las instancias judiciales a materializar sus derechos en términos cortos y precisos.

Y aunque eventualmente el vencimiento del plazo puede dar lugar al archivo de las diligencias, tal decisión debe ser motivada a partir de los supuestos previstos en el artículo 79 del CPP, y se puede disponer la reapertura del caso cuando exista mérito para ello. En segundo lugar, los términos de dos, tres y cinco años previstos en la disposición acusada, responden a criterios de razonabilidad y se enmarcan dentro de la libertad de configuración legislativa».

Por manera que, en el presente caso, no puede endilgarse reproche alguno a la Fiscalía 70 Seccional de Cali, pues si bien, excedió el término de dos (2) años previsto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para formular imputación, lo cierto es que: i) Tal circunstancia obedeció –según se advierte del informe rendido en este diligenciamiento– a la complejidad del asunto de marras, que inclusive, obligó a re-direccionar la investigación en aras de auscultar los hechos que serán objeto de acusación; ii) La referida norma no prohíbe que se formule imputación después de fenecido el plazo allí establecido; y, iii) Ante la existencia de mérito jurídico para proceder con el ejercicio de la acción penal, esto es, cuando del material probatorio, la evidencia física y la información obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del hecho investigado –como lo certificó la Fiscalía accionada– lo que se impone es la continuidad del proceso y en manera alguna su archivo, pues éste, valga precisar, procede en las circunstancias específicas que previó el legislador en el artículo 79 del Estatuto Procedimental Penal, así: «Artículo 79.

Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal». 8.

En ese contexto, advierte la Sala que, como quiera que la actuación con radicado 76001-6000-199-2014-03862, que por este medio excepcional, residual y subsidiario cuestiona el actor, se halla vigente y en curso, toda solicitud de protección de garantías fundamentales que se estimen quebrantadas, debe hacerse exclusivamente en ese contexto, que es el escenario natural, máxime cuando al juez de tutela no le compete entrometerse en los asuntos encomendados a los funcionarios competentes, pues de llegar a hacerlo, se configuraría, indiscutiblemente, una usurpación de funciones y un desconocimiento flagrante de los principios de Juez Natural, independencia y autonomía judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela» (C.C.S.T-1343/2001).

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha expresado que el mecanismo de amparo «no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica. Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos.

Igualmente, deben demostrar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad» (C.C. S.T-265/2014). 9. Ahora, en lo que respecta a la queja del accionante relativa a la mora en la que, según su personal criterio, ha incurrido la Fiscalía 70 Seccional de Cali en la instrucción de su causa, debe recordarse que de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación, «está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito…siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo», y precisamente con tal propósito está establecida la etapa de indagación preliminar.

Y, si en el decurso de la mencionada fase del proceso se presenta mora o un retardo injustificado –del cual se duele el accionante– lo propio es que la parte interesada acuda directamente a la autoridad implicada para solicitarle que imprima celeridad a su actuación. Luego, si la situación persiste, la parte afectada con la misma puede acudir a la figura jurídica de la recusación, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 –estatuto procesal aplicable al proceso penal controvertido por el actor– ésta puede emplearse cuando «el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada»; ello con la finalidad de remover del caso al funcionario presuntamente moroso y reasignar la actuación a otro, para que adopte las determinaciones que en derecho correspondan de forma célere.

Asimismo, cuenta con la posibilidad el actor, de acudir a la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, para que en esa dependencia se adopten las medidas administrativas necesarias encaminadas a materializar los derechos, que como procesado le asisten, a que se adopten decisiones encaminadas al restablecimiento de los mismos.

Ello entonces, elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que, de conformidad con los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen su ejercicio, ésta sólo puede ser utilizada, cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.

Así las cosas, al no encontrar esta Sala reparo alguno en las consideraciones adoptadas por el a quo para negar la solicitud de amparo, confirmará la sentencia del 25 de mayo de 2017 proferida por la sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 25 de mayo de 2017 proferida por la sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17