República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 74638 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP9355-2014 Radicación N° 74638 Aprobado acta N° 228 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano ALBERTO DE JESÚS HIDALGO LÓPEZ, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, el Juzgado Doce Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.
I.
ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, a partir de la compulsa de copias ordenada dentro del proceso seguido en contra de JIMMY GUTIÉRREZ, se inició en contra de ALBERTO DE JESÚS HIDALGO LOPEZ investigación penal por la presunta comisión del delito de favorecimiento por encubrimiento, conducta por la cual fue acusado por parte de la Fiscalía Octava Especializada Unidad OIT de Cali.
Recurrido el pliego de cargos, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, mediante resolución del 29 de junio de 2007 lo confirmó parcialmente, en el entendido que la acusación procedía como responsable del punible de homicidio agravado a título de cómplice. La fase del juicio fue asumida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, despacho que luego de agotar el rito procesal pertinente profirió fallo el 28 de junio de 2011 a través del cual condenó al procesado a la pena principal de 168 meses de prisión, tras declararlo responsable del delito materia de acusación. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación la defensa del procesado, siendo confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali a través de sentencia del 5 de octubre de 2012.
Si bien, el defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación, el Tribunal con auto del 25 de febrero de 2013 lo declaró desierto al constatar que no se cumplió con la presentación de la correspondiente demanda. II.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite ordinario del proceso el ciudadano ALBERTO JESÚS HIDALGO LÓPEZ presenta demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso (presunción de inocencia), defensa, acceso a la administración de justicia y libertad que estima conculcados por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, el Juzgado Doce Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.
En sustento del amparo pretendido, manifiesta el actor que acude a la acción de tutela en orden a precaver el perjuicio irremediable que la privación de la libertad le causa, teniendo en cuenta que su defensor abandonó el proceso a su suerte desde hace mas de dos años sin cumplir con la sustentación del recurso extraordinario de casación. Indica, que la vulneración de sus garantías se viene dando desde el inicio del proceso dado que nunca tuvo reales y claras posibilidades de ejercer el derecho de defensa frente al delito de homicidio por el cual resultó condenado.
Lo anterior, atendiendo que la investigación se inició por la conducta punible de favorecimiento por encubrimiento y así continuó hasta la resolución de acusación, que al ser recurrida por el procurador delegado, fue modificada en el sentido de formularle cargos por homicidio agravado a título de cómplice, violando con ello la presunción de inocencia e imparcialidad que debe observar el funcionario en la búsqueda y apreciación de las pruebas.
Seguidamente expone a gran espacio las razones que lo llevan a cuestionar la valoración probatoria que se llevó a cabo por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, irregularidad que en su sentir, fue reafirmada por los falladores de primera y segunda instancia, generando con ello la nulidad de lo actuado. En consecuencia, peticiona que se “declare nulo el proceso desde el auto que dispuso el cierre de la investigación, con el fin de corregir todos los errores cometidos en este caso, como la violación al principio de investigación integral o contradicción probatoria y la presunción de inocencia”.
Además, solicita que se le absuelva de todo cargo por el delito de homicidio agravado en calidad de cómplice o, en su defecto, se le imponga la pena correspondiente al delito de favorecimiento por encubrimiento. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se ordenó vincular a la Fiscalía Octava Especializada – Unidad OIT de Cali y notificar a la víctima, así como se dispuso surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción. Frente a tal requerimiento, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Cali indica que al remitirse a lo consignado en la resolución objeto de censura por esta vía, no encuentra que se haya desconocido el debido proceso ni el principio de presunción de inocencia que cobijaba al implicado ALBERTO DE JESÚS HIDALGO LÓPEZ.
Lo anterior, precisa, porque al advertir un error en la calificación, quien para entonces fungía como Fiscal Primero Delegado procedió a su correcta adecuación previa valoración de los elementos de convicción y selección del precepto que regula el comportamiento investigado, actuar que concuerda con la línea jurisprudencial que permite la variación de la calificación jurídica no sólo por prueba sobreviniente, sino también mediante prueba antecedente a partir de una nueva mirada o apreciación probatoria.
De igual modo, destaca que el implicado tuvo la oportunidad de controvertir esa y todas las demás decisiones, ejercitando válidamente todos los recursos que la ley le otorgaba y así lo hizo, sin que pueda aducir a través de la acción de tutela, el quebrantamiento de sus derechos pretendiendo convertirla en una tercera instancia. Con fundamento en lo anterior, depreca la negativa del amparo.
A su turno, el Juez Doce Penal del Circuito de Cali expone un recuento de la actuación surtida dentro del proceso que se le siguió al actor, así como remite el expediente en calidad de préstamo. La Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto no se advierte acreditado alguno de los vicios o causales genéricas de procedibilidad de la acción que la jurisprudencia ha estipulado, toda vez que las decisiones de esa Corporación estuvieron fincadas en argumentos jurídicos razonables, ajustadas a derecho, mientras que el accionante contó con todas y cada una de las garantías procesales y constitucionales.
Por último, el Secretario del Tribunal Superior de Cali – Sala Penal informa que una vez surtida la segunda instancia, las diligencias retornaron al despacho de origen el 17 de abril de 2013. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.
Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a reprobar la sentencia que definió el proceso penal adelantado en contra del accionante por el delito de homicidio agravado en calidad de cómplice, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional (CC C-595/05) al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante frente a la decisión cuestionada, pues desechó la opción de recurrir la sentencia del Tribunal por la vía extraordinaria de casación, oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, a través del recurso instituido como un control constitucional y legal sobre las sentencias de segunda instancia, que además propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia. De manera que, si el peticionario contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el espacio procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado alcanzara firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea en sede de tutela.
No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.
De otra parte, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de segunda instancia se profirió el 5 de octubre de 2012 y mediante auto del 25 de febrero de 2013 se declaró desierto el recurso de casación, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó en julio de la presente anualidad, esto es, transcurrido algo más de un año después de la última fecha citada, carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional (CC T-442 de 2007) ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.
Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar -valoración probatoria- y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de encontrarse el actor privado de la libertad no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada.
No obstante, abundando en consideraciones ha de destacarse que al momento de desatar la alzada del fallo el Tribunal Superior de Cali tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre lo que ahora se plantea en la demanda, precisando así que no vislumbra la afectación al debido proceso por razón de la modificación en la adecuación típica realizada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal, dado que se mantuvo el núcleo fáctico que desde los inicios de la investigación fue esgrimido, mientras que la imputación jurídica al tener el carácter de provisional es susceptible de modificación en el pliego de cargos, e incluso, en desarrollo del juicio, facultad que como lo ha reiterado la Sala en sede de casación es jurídicamente viable (CSJ SP sentencie del 14 de febrero de 2002 Rad 18457): (…)En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas.
(…) La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.
Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se denegarán las pretensiones invocadas por el ciudadano ALBERTO DE JESÚS HIDALGO LÓPEZ en la demanda de amparo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela formulada por el ciudadano ALBERTO DE JESÚS HIDALGO LÓPEZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Devuélvase al Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, el expediente allegado en calidad de préstamo. 4.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2