Proceso de Tutela Radicación 92.481 BLANCA LIBIA ZAPATA CARDONA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP9341-2017 Radicación No.: 92481 Aprobado acta No. 202 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por la JEFE SECCIONAL DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE ANTIOQUIA, frente al fallo proferido el 19 de mayo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de la señora BLANCA LIBIA ZAPATA CARDONA en la demanda que instauró JAIRO HUMBERTO GAMBOA VALENCIA, como agente oficioso, contra la entidad impugnante y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante actuando como agente oficioso de la señora BLANCA LIBIA ZAPATA CARDONA, relata que ella se encuentra afiliada como beneficiaria hace más de 34 años al régimen especial de SANIDAD POLICIA NACIONAL. Indica que a su esposa le diagnosticaron cáncer de tiroides desde hace aproximadamente 7 años, enfermedad que ha sido tratada por dicha entidad.
El 1 de febrero de 2017, su médico tratante le ordenó LEVOTIROXINA TAB X 88MG, situación por la que radicó ante el comité técnico-científico la orden médica. Sin embargo, el medicamento no fue autorizado por esa entidad. Agrega que desde el momento de la cirugía que le hicieron hace 7 años, su esposa ha sido medicada con LEVOTIROXINA TAB X 75MG, y que por razones médicas fue que el galeno, cambia el medicamento de 75MG a 88MG.
En consecuencia solicita el amparo de sus derechos fundamentales y que se ordene a la POLICÍA NACIONAL – SANIDAD ANTIOQUIA, autorice y suministre el medicamento LEVOTIROXINA TAB X88 MG, y el tratamiento integral que demanda su patología. EL FALLO IMPUGNADO Advirtió la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que si bien existe en principio una vía ordinaria para reclamar la atención, por prioridad lógica debe examinarse si el caso supera el juicio de residualidad del medio constitucional para proteger el derecho fundamental de la salud.
Teniendo en cuenta la afección del solicitante y que la prescripción del medicamento se hizo desde el mes de febrero de esta anualidad, concluyó, que para el caso la vía ordinaria no es la adecuada, pues no cumple con el principio de agilidad para preservar la aludida garantía. En cuanto al caso, señaló la necesidad de inaplicar las normas que excluyen del POS un servicio médico, expuestos por la jurisprudencia constitucional así, “(i) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado;
(ii) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;
(iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[footnoteRef:1]. [1: CC T-329/98] Por tal razón, al no encontrar justificación alguna para negar la entrega del medicamento requerido por la actora, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la señora BLANCA LIBIA ZAPATA CARDONA, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, autorizar y suministrar el medicamento “LEVOTIROXINA X 88MG” e igualmente, ordenó a la misma entidad brindarle a la accionante la atención médica integral que requiera.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Jefe Seccional-Sanidad Antioquia de la Policía Nacional, quien solicitó la declaratoria de nulidad de la actuación en la demanda de tutela. Afirmó que no se corrió traslado del escrito de tutela y sus anexos, por tanto no pudo ejercer su derecho de defensa. Además, solicitó se revoque la orden del tratamiento integral fallado a favor de BLANCA LIBIA ZAPATA CARDONA, y en caso de no ser así, como pretensión “terciaria”, se otorgue a la Dirección de la Policía Nacional el derecho a recobrar al FOSYGA el costo correspondiente al mismo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. [2: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
De la continuidad en la prestación del servicio de salud. El artículo 49 de la Constitución dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo tanto éste tiene el deber de garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en esa materia.
La salud entonces tiene dos aristas, como servicio público esencial y como derecho, siendo ambos enfoques co-dependientes. Su protección se encuentra a cargo del Estado quien debe «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (CC T-770/11).
La efectiva prestación del servicio de salud responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, y se logra permitiendo que todas las personas accedan a ese derecho y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos asignados al ente estatal que brinda el servicio. Debe propenderse por ofrecer además, una protección integral a los usuarios del sistema, ofreciéndoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.
Sobre la integralidad en la prestación del servicio de salud ha dicho la Corte Constitucional que: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.
(Sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08 T-136/04, T-518/06, T-657/08, T-760/08, entre otras). Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente. De lo anterior, se extrae que es responsabilidad de los prestadores del servicio de salud, que se evite la suspensión de los tratamientos médicos en forma injustificada, bajo motivaciones administrativas o presupuestales, que impliquen la afectación del principio de confianza legítima del paciente en la EPS y de contera, en el Estado.
Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-438/07 que: …tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.
Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio. Entonces, queda claro que el servicio esencial de salud no puede ser interrumpido en forma abrupta cuando se está realizando al paciente algún tratamiento, bajo argumentos de índole administrativa en los que nada tiene que ver el usuario del sistema, quien podría ver mermados sus derechos. 3.
Análisis del caso concreto. 3.1 La entidad impugnante pide que se decrete la nulidad de la actuación, ya que con el auto admisorio de la demanda, el a quo no corrió traslado del escrito de tutela, sin embargo, la Jefe Seccional- Sanidad Antioquia conoció del trámite que se estaba llevando a cabo, pues fue notificada del auto admisorio de la demanda el 9 de mayo del año en curso, como ella lo afirmó en su escrito de impugnación, además, como obra en el expediente[footnoteRef:3], la misma entidad solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio de correo electrónico, el traslado del escrito de tutela. [3: Folio 59.] Así pues, no se vulneró el derecho al debido proceso contrario a lo que afirma la impugnante, teniendo en cuenta que al tener conocimiento del trámite que se estaba llevando a cabo, pudo ejercer su derecho de defensa y no lo hizo.
Por tal razón no es posible decretar la nulidad del trámite. 3.2. Con relación al tratamiento integral en materia de salud, dijo esta Sala en fallo CSJ STP, 26 de abril de 2016, Rad. 85214 que: … no se estima exagerada la exigencia de brindarle a la accionante el tratamiento integral que se requiera para lograr el restablecimiento de su salud, pues de lo contrario quedaría sometida a tener que formular nuevas acciones de tutela cada vez que por sus afecciones requiera de un procedimiento médico o el suministro de un medicamento, lo que atentaría contra los principios de economía, celeridad y eficacia que deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas, máxime cuando se trata de varias patologías.
Y la Corte Constitucional, frente al particular también indicó en T-144/08 que: …la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. Por ende, no es posible revocar el tratamiento integral en salud otorgado a la señora BLANCA LIBIA ZAPATA CARDONA en razón de la enfermedad de “cáncer papilar de tiroides” que padece.
Lo anterior, con miras a evitar que deba acudir a la vía de tutela cada vez que requiera la autorización de un procedimiento o medicamento derivado, exclusivamente, de la mencionada dolencia. 3.3. Es equivocado que la Jefe Seccional- Sanidad Antioquia de la Policía Nacional pretenda que se ordene el recobro al FOSYGA de los medicamentos suministrados al paciente «que estén excluidos del plan obligatorio de salud».
Lo anterior, porque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una «dependencia de la Dirección General de la Policía Nacional, cuyo objeto será el de administrar los recursos del Subsistema de Salud de la Policía Nacional e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de la Policía Nacional», a voces del artículo 15 de la Ley 352 de 1997.
Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: …por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38.
Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.
Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).
Así pues, se equivoca la Jefe Seccional- Sanidad Antioquia, al pedir que se ordene el recobro al Fosyga, pues contrario a su dicho, no se vulnera el principio de legalidad al obtener los recursos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, que debe prever esta clase de contingencias. Por las razones expuestas en precedencia, el fallo impugnado será confirmado integralmente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la Jefe Sanidad- Seccional Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14