CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación tutela n.° 92322 Tutela 2ª Instancia ANDRÉS CAMILO PEÑA GÓMEZ PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP9339-2017 Radicación N.º 92322 Acta 202 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por ANDRÉS CAMILO PEÑA GÓMEZ, contra el fallo proferido el 10 de mayo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL, el COMANDANTE DE LA NOVENA BRIGADA DE NEIVA y el DISTRITO MILITAR No. 42 de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: 1. El accionante puso de presente, como fundamento fáctico lo siguiente: Indicó que con el fin de resolver su situación militar ya que faltaba tan solo un mes para que expirara su libreta provisional, se presentó al Distrito Militar N. 42, allí, le informaron que debía volver el día 9 de junio de 2016, para definir lo pertinente.

Refirió que por problemas de salud no pudo estar en la cita programada el 9 de junio de 2016, por lo que acudió nuevamente al Distrito Militar N. 42 donde presentó su incapacidad, precisó, que la persona encargada del manejo del sistema le indicó que debía ingresar a la página web del ejército con el fin de obtener la cita como remiso y poder acceder al formato R-01 "carta justificación".

Señaló que el 8 de noviembre de 2016 se presentó al Distrito Militar N. 42 con el formato R-01 carta de justificación, junto con los anexos (tarjeta provisional, copia de la tarjeta de identidad, copia de cédula de ciudadanía, certificados de estudio, Sisbén, incapacidad médica), pese a ello, la entidad accionada expidió la Resolución N. 217 de diciembre 12 de 2016, a través de la cual le impone multa referente a 2 SMLMV.

Concluyó, que la decisión tomada por la accionada es errónea, máxime, cuando demostró a través de certificado medicó que su inasistencia a la cita se debió a problemas físicos, una causa justa catalogada como fuerza mayor o caso fortuito, así mismo, indicó que el derecho de petición debía resolverse de fondo, ya que la respuesta entregada no decidió su situación militar.

Solicitó, el amparo a su derecho fundamental de petición y debido proceso, puesto que la resolución expedida por la accionada está desprovista de prueba y motivación para sancionarlo, del mismo modo, se declare la nulidad o que la misma autoridad revoque la decisión dentro del plazo prudencial de 48 horas siguientes a la notificación del fallo.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, negó el amparo constitucional invocado por PEÑA GÓMEZ. Al respecto, afirmó que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela pues, si su pretensión se encaminaba a controvertir la Resolución No. 217 del 12 de diciembre de 2016, por medio de la cual fue sancionado como remiso, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, señaló que en este caso no se advertía violación de los derechos fundamentales del actor ya que, pese a que la decisión sancionatoria le fue debidamente notificada, y se le informó qué recursos procedían contra ella, dejó pasar tal oportunidad para controvertirla. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, ANDRÉS CAMILO PEÑA GÓMEZ la recurrió. Argumentó que en su caso particular la demanda constitucional es procedente « como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable» pues, él es una persona humilde, de escasos recursos económicos, que en la actualidad se encuentra estudiando en una universidad pública y por ende, no puede hacerse cargo de esa obligación pecuniaria.

Menos aún, dijo, puede sufragar los gastos del proceso judicial ante la jurisdicción administrativa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.

Sobre el debido proceso administrativo. El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3. Análisis del caso concreto. Para el caso, ANDRÉS CAMILO PEÑA GÓMEZ critica el acto administrativo mediante el cual el Distrito Militar No. 42 del Ejército Nacional le impuso multa por su condición de remiso, pues señala que carece de los recursos económicos para sufragarla y no se atendió que al momento de la convocatoria padecía una dolencia de salud.

El accionante fue declarado en la referida calidad por no comparecer, el 9 de junio de 2016, a la concentración que la institución castrense hizo para quienes, como él, debían definir su situación militar. Al respecto, el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 establece que: Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de reclutamiento son declarados remisos.

Los remisos podrán ser compelidos por la fuerza pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del servicio de reclutamiento. Del mismo modo, señala el literal e) del artículo 42 ibídem: Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios.

El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa. Para el caso, intentó justificar el accionante su inasistencia a la convocatoria con una incapacidad médica, pero el Comandante del Distrito Militar No. 42 no avaló tal solicitud. Además, aun cuando el demandante fue notificado personalmente de la Resolución 217 del 12 de diciembre de 2016, mediante la cual se le impuso la aludida sanción, no impetró ningún recurso contra la misma, a pesar de que en tal proveído se le informó que procedían los de reposición y apelación. Entonces, surge claro que dentro del trámite administrativo se respetó la garantía del debido proceso que le asiste al accionante, como lo ha señalado la Corte Constitucional, particularmente, en decisión CC T-1083/04 donde expuso que: [L]a definición de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta de reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de rango constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceder a cargos públicos (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem) (…) “es claro que incluso, en el trámite que se surta por las autoridades militares de reclutamiento, ha de observarse el debido proceso y mucho más cuando las decisiones adoptadas dentro de dicha actuación concluyen con la imposición de sanciones de tipo disciplinario”.

(Resaltado de la Sala) Adicionalmente, aun cuando el accionante afirma que carece de condiciones para el pago de la multa, no acreditó, al menos sumariamente, ante el Ejército Nacional, ni ante el juez de tutela, que ello en efecto sea así, pues la única justificación mediante la cual pretendía la revocatoria de la sanción pecuniaria, fue una incapacidad médica cuya copia ni siquiera aportó a este trámite constitucional, como sustento de sus afirmaciones.

Además, como le explicó el Comandante del Distrito Militar No. 42 de Neiva, en el memorial de respuesta a la petición que elevó el 22 de diciembre de 2016, la multa impuesta obedece a que él contaba con una «libreta militar provisional que venció el día 13 de marzo», lo que indica que, incluso antes de la concentración del 9 de junio de 2016, él pudo haberse presentado a la institución castrense para definir su situación militar, y no lo hizo.

Así las cosas, la censura elevada por el peticionario queda sin sustento, pues de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la autoridad accionada respetó las garantías del actor, sujetándose debidamente a lo dispuesto en la Ley 48 de 1993. Además, en el asunto objeto de estudio, tampoco es procedente el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable pues, no aportó el accionante ningún medio de convicción que permita tener seguridad de que está expuesto a un perjuicio cierto, grave y de urgente atención, único motivo por el cual se habilitaría la intervención del juez de tutela.

Por ende, la inconformidad que plantea PEÑA GÓMEZ, debe ser discutida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde tiene la posibilidad de solicitar incluso, con la presentación de la demanda, la suspensión provisional del acto atacado, a voces del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo[footnoteRef:1]. [1:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.] Entonces, ante el carácter subsidiario de la acción constitucional, que para el caso debe ceder ante la posibilidad de que el actor controvierta por la vía administrativa la resolución mediante la cual le fue impuesta la multa por su condición de remiso, lo procedente es confirmar íntegramente el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11