Radicación n.˚ 92292 Tutela 2ª Instancia Yury Esmeralda Tapiero Forero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP9338-2017 Radicación No.: 92292 Acta No. 202 Bogotá. D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por YURY ESMERALDA TAPIERO FORERO, contra el fallo proferido el 16 de mayo de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, las FISCALÍAS 2ª SECCIONAL, 26 y 134 LOCALES DE BOGOTÁ, y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE SANTA FE de esta ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo, de la siguiente manera: La demandante manifestó que convivió con el señor Héctor Alecxis Rojas Rubio por un periodo de 7 años, en el que fue "abusada" en repetidas ocasiones de manera física y verbal, hasta que el mencionado "la echó" de la casa que juntos habían comprado.
Señaló que el hijo de Rojas Rubio igualmente la agredió, ya que en el año 2015 le "pegó una puñalada" en la mano, ataques que se hicieron más constantes y posteriormente se convirtieron en acoso, los cuales puso en conocimiento de la Inspección de Policía de Santa Fe el 25 de mayo de 2015 dentro del radicado No. "2016 032 005701 / 2". Refirió que el 26 de mayo de 2016 su hija D.A.F.R., de 13 años de edad, le contó que había sido objeto de "abuso sexual" por parte de su padre, por lo que instauró la respectiva denuncia por los delitos de actos sexuales y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, proceso que le correspondió a la Fiscalía 2 Seccional bajo el radicado No. 11001.600.0721.2016.00514.00.
Sin embargo, a la fecha de presentación de la tutela -2 de mayo de 2017- no se ha realizado ninguna actuación. Adujo que el 4 de noviembre de 2016 a las 8:20 p.m. su ex compañero "violó su domicilio” entró y destruyó todos sus bienes y con un cuchillo la hirió en la mano, la cual puso para defenderse ya que el ataque iba dirigido a su corazón, hechos por los cuales la policía lo capturó en flagrancia pero quedó en libertad sin ninguna explicación. Sostuvo que posteriormente su agresor la despojó de los negocios que ella tenía, cuya conducta denunció y conoce la Fiscalía 134 Local dentro del radicado No. 11001.6000.015.2016.0813.00.
Añadió que el 26 de febrero de 2017 después de salir de su trabajo, se encontró con su hija L.T. y fueron a desayunar a la carrera 10 No. 18-51 "La Gran 18” lugar en el que Carlos Enrique Torres Silva, amigo de su ex esposo sin ninguna explicación y junto con otro individuo comenzaron a agredirlas, le generaron lesiones en el cráneo, brazos, dedos y rostro, al tiempo que les decían que las iban a matar, lo cual cree que fue por orden de Rojas Rubio, quien procedió a apoderarse de un establecimiento de comercio de su propiedad ubicado en lo "19 con 8” al cual no la deja entrar.
Relató que por esos hechos sus victimarios fueron capturados pero inexplicablemente fueron dejados en libertad. Indicó que el Fiscal 26 Local le informó que el único procedimiento que va o efectuar es uno diligencia de conciliación dentro del radicado No. 110006000013201702307, con lo cual la quiere sentar de frente a su agresor y conciliar una tentativa de homicidio contra dos mujeres y una menor de edad.
Concluyó que fue víctima de acciones violatorias de su integridad física, psicológica y tranquilidad personal por parte de su victimario, hechos que fueron conocidos por funcionarios de lo Fiscalía General de la Nación, jueces de la República y empleados estatales de las comisarías. Solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida, debido proceso e igualdad, y que en consecuencia se ordene: (i) el traslado de los procesos a una unidad especial;
(ii) a la Fiscalía formular imputación en contra de Héctor Alecxis Rojos Rubio por el delito de feminicidio en grado de tentativa, y (iii) a las autoridades judiciales demandados tomar las medidas necesarias en favor de ella y de sus hijas para protegerlas de una posible agresión por parte de su ex compañero. Como medida provisional solicitó que "se sirvan tutelar y protegerme de las múltiples violaciones cometidas en mi contra, con el reconocimiento de las violaciones y la protección de los derechos afectados de inmediato y se me proteja de la conducta omisiva y violatoria y de la acción perturbadora de mis derechos" (fls. 1-21).
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional solicitado por TAPIERO FORERO. En sustento de ello explicó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales de la actora pues, en lo que atañe a las investigaciones penales identificadas con los números de radicación 2016-00514, 2016-08613 y 2017-02307, aún no ha transcurrido el término máximo de 2 años que establece el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para su adelantamiento.
Además, señaló, de acuerdo a los informes presentados por los despachos fiscales accionados, se advierte que éstos han actuado de manera diligente y célere con el fin de esclarecer los hechos denunciados por la nombrada peticionaria. Inclusive, destacó, en virtud de la indagación No. 2016-08613 «la demandante cuenta con una medida de protección solicitada por el Fiscal 259 Local al Comandante de la Estación Cuarta de San Cristóbal Sur el 5 de noviembre de 2016».
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, YURY ESMERALDA TAPIERO FORERO lo impugnó. Reiteró que en su caso particular es necesario y urgente que las autoridades administrativas y judiciales restablezcan sus derechos y le brinden la protección que necesita pues, ella y sus dos menores hijas corren peligro de sufrir nuevos atentados por parte de Héctor Alecxis Rojas Rubio.
Refiere que no entiende las razones por las cuales los entes del estado incurren en tantas «fallas en la administración de justicia» cuando, por ejemplo, en su caso particular, está plenamente demostrado con los informes de Medicina Legal, que ha sido lesionada con armas cortopunzantes y que una de sus hijas fue abusada sexualmente. Menciona, entonces, que por la «excesiva morosidad» de la Fiscalía, lo único que va a suceder es que el denunciado Rojas Rubio cumpla su cometido de «asesinarlas».
En consecuencia, la demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
De la congestión y la mora judicial. Sobre el particular se tiene que la congestión y la mora judicial son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio de los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Así, es claro, y tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, han señalado el deber que tienen todas las autoridades públicas de adelantar y resolver las actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna.
Ello, porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales del debido proceso o acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha indicado, para los casos en los cuales es evidente una dilación injustificada en el proceso y siempre y cuando se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable, la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados.
Sobre el particular, ese Tribunal señaló en decisión CC T-1154/04 que: …a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable.
Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, debe resaltar la Sala que no toda dilación dentro del proceso judicial es vulneratoria de derechos fundamentales. Entonces, la tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales por parte del funcionario judicial, sino que debe acreditarse la falta de diligencia de la autoridad pública. Además de lo anterior, es preciso acreditar que con la mora, se produzca un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela en el asunto en particular.
(En ese sentido, CSJ STP5707 – 2014, CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797, entre otras). 2. El juez de control de garantías en el proceso penal. Mediante sentencia CC C-591/14, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones: «Además de lo previsto en otras disposiciones de este código», «y por orden del fiscal», contenidas en el inciso 1º del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 con sustento en lo siguiente: En el ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías.
Al respecto ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que: “El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art. 250 num. 1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250, núm. 1° inciso 3° y núm. 2 y 9).
Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. 250 núm. 3°). Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.
Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación. Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional.
La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima ”.
(Énfasis fuera de texto). Además, en decisión CC C-1092/03, ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, exponiendo, sobre el punto objeto de análisis que: «… la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos » (Resaltados de esta Sala).
Tal línea de pensamiento ha sido acogida por esta Sala de Tutelas, que en providencia CSJ STP, 27 de abril de 2009, Rad. 41.704 indicó que: … el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.
Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.
Y en reciente decisión CSJ STP11596 – 2015, expuso: … Por todo lo visto, para la Sala cobra vigencia el criterio según el cual las víctimas son titulares de derechos y que la Fiscalía tiene un rol de protección frente a estas, por consiguiente, está en el deber de adelantar la indagación dentro de un término razonable. En tal razón, cuando demandan la protección de sus derechos fundamentales, con ocasión de la eventual mora en la que se encuentra incurso el instructor, bien puede invocarse la intervención del juez de control de garantías (Negrillas fuera del texto original). 3.
Análisis del caso concreto. 3.1 En el presente caso, YURY ESMERALDA TAPIERO FORERO actuando a nombre propio y en representación de sus menores hijas L.T.T.F. y D.A.F.R., solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida e integridad física, protección de la familia y a la mujer, y debido proceso que, dice, les ha sido vulnerado por las Fiscalías 2ª Seccional, 26 y 134 Locales de Bogotá, al incurrir en «graves fallas del servicio de la administración de justicia», derivadas de la «mora excesiva» en la investigación de los diferentes delitos por los cuales ha formulado varias denuncias en contra de Héctor Alecxis Rojos Rubio.
Por tanto, pretende que por la extraordinaria y subsidiaria vía constitucional, se ordene: “ (i) el traslado de los procesos a una unidad especial; (ii) a la Fiscalía formular imputación en contra de Héctor Alecxis Rojos Rubio por el delito de feminicidio en grado de tentativa, y (iii) a las autoridades judiciales demandados tomar las medidas necesarias en favor de ella y de sus hijas para protegerlas de una posible agresión por parte de su ex compañero”. 3.2 Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, en especial, lo informado por las Fiscalías demandadas, se llega al conocimiento de la siguiente información: (a).
La Fiscalía 2ª Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de Bogotá tiene a su cargo el proceso penal identificado con el No. 2016-00514 que cursa contra Héctor Alecxis Rojas Rubio por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, según denuncia presentada el 26 de mayo de 2016 por YURY ESMERALDA TAPIERO FORERO, en calidad de progenitora de la menor víctima.
Con relación a este diligenciamiento, la Fiscalía 357 Seccional CAPIV – CAIVAS de Bogotá realizó los actos urgentes entre el 28 de junio y el 28 de noviembre de 2016, fecha esta última en la cual, la carpeta del caso fue remitida por competencia a la unidad de delitos sexuales, siendo asignada por reparto del 30 de noviembre siguiente a la Fiscalía 2ª Seccional accionada.
Así, mencionó el funcionario cognoscente que se procedió a realizar el programa metodológico y a impartir órdenes a policía judicial. A partir de ellas, se logró establecer contacto, de un lado, con la denunciante quien fue citada a rendir ampliación de denuncia y de otro, con el indiciado Rojas Rubio quien manifestó que el 8 de mayo de 2017 comparecería ante dicho despacho fiscal « con el objeto de realizar plena identidad y arraigo del mismo».
Además, puntualizó, hasta este momento no ha sido posible solicitar audiencia de formulación de imputación, toda vez que, con « la información obtenida en la denuncia y en la entrevista forense realizada a la menor quien de manera dispersa refiere algunos actos de carácter sexual, no se alcanza a derruir la presunción de inocencia del señor Alexis y en consecuencia poder argumentar la inferencia razonable de autoría o participación».
Finalmente, dijo: En el presente caso no se ordena medida de protección por parte de este delegado por la sencilla razón que no se observa ni en la denuncia ni en la misma entrevista en cámara Gessell que estén corriendo un grave peligro de que los hechos se repitan o corra peligro su vida. (…) De otra parte se observa que la accionante dejó consignado en su escrito la palabra “ASESINARNOS” sin que esta se haya utilizado en su denuncia. (b).
Por hechos ocurridos el 4 de noviembre de 2016, la Fiscalía 134 Delegada ante los Jueces Municipales de Bogotá adelanta la investigación penal No. 2016-08613 contra Héctor Alecxis Rojas Rubio por la presunta comisión de los punibles de lesiones personales y daño en bien ajeno, de que fuera víctima YURY ESMERALDA TAPIERO FORERO. Al respecto, informó la funcionaria cognoscente que el sindicado fue capturado en flagrancia y dejado en libertad por parte del Fiscal Local 259 toda vez que los delitos mencionados «no ameritan medida de aseguramiento».
Precisó que, dentro de la carpeta obra constancia de las siguientes actuaciones: (i) informe pericial de clínica forense en virtud del cual se le dictaminó a la denunciante una « incapacidad médico legal de 12 días y secuelas a determinar»; (ii) oficio dirigido al «Comandante de la Estación de Policía Cuarta de San Cristóbal Sur» donde se «solicita la realización de actividades pertinentes para proveer protección policiva y evitar afectaciones futuras a la vida e integridad de YURY ESMERALDA TAPIERO FORERO» y de sus menores hijas L.T.T., D.A.F., y J.D.T.;
(iii) constancia de acuerdo no conciliatorio de fecha 4 de enero de 2017; y (iv) oficio del 15 de febrero de 2017 por medio del cual se realiza citación a la denunciante para que asista a valoración médico legal donde se le dictamine la incapacidad definitiva y las secuelas generadas, «sin que a la fecha haya comparecido». Sobre este último particular, enfatizó la Fiscalía que hasta el 4 de mayo de 2017 se logró comunicación telefónica con TAPIERO FORERO quien indicó que en la dirección que aportó en las diligencias no le hacen entrega de correspondencia, sin embargo, pese a realizar dicha manifestación, «a la fecha tampoco ha actualizado la dirección para enviarle citaciones y de esa manera darle agilidad a la investigación».
(c). Por último, la Fiscalía 26 Local de Bogotá conoce de la investigación adelantada bajo el radicado No. 2017-02307, por denuncia que el 26 de febrero de 2017 presentó YURY ESMERALDA TAPIERO FORERO contra Carlos Enrique Silva Torres por la presunta comisión del delito de lesiones personales. Dentro de este diligenciamiento, el despacho fiscal citó a las partes para audiencia de conciliación el 10 de mayo de 2016 a las 2 p.m. 3.3 En ese orden, estima la Sala que en el presente caso no es procedente el amparo invocado, toda vez que el término establecido en el parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, aún no ha fenecido, porque las denuncias fueron instauradas el 26 de mayo y 4 de noviembre de 2016 y 26 de febrero de 2017.
Además, con base en el recuento anterior, surge claro que los despachos fiscales demandados han impartido el trámite correspondiente a cada una de las investigaciones y han adelantado las labores tendientes a establecer la materialidad de las conductas punibles denunciadas y los posibles responsables. En particular, debe destacarse que aunque las Fiscalías 2ª Seccional y 26 Local de esta ciudad, durante el trámite de las investigaciones penales a su cargo no han dispuesto medidas de protección a favor de la accionante y de sus hijas, ello se debe a que, en el marco de esas actuaciones TAPIERO FORERO no lo ha solicitado y, ninguno de los funcionarios accionados ha advertido, con base en los medios de convicción recopilados hasta el momento, la necesidad de ordenarlas.
Sin embargo, sí cuenta la actora con una medida de protección ordenada dentro de la investigación penal No. No. 2016-08613. También, aprecia la Corte que en varias de las actuaciones ha sido la misma denunciante quien no ha facilitado el avance de las investigaciones pues no ha comparecido a medicina legal para que se le practique la correspondiente valoración, tampoco ha mostrado interés en actualizar su dirección de notificaciones y menos aún, ha atendido los llamados para las audiencias de conciliación programadas por la fiscalía. 3.4 Ahora bien, aunado a lo anterior, es preciso referir que la demandante tiene la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para velar por la protección de sus derechos, si estima que estos fueron vulnerados.
Tal razón de peso imposibilita una intervención en el asunto del juez de tutela, pues se desconocería con ese proceder, el carácter subsidiario de la acción constitucional y no se puede por vía de amparo, invadir los escenarios funcionales de competencia de tal servidor, « so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto – de imputación o archivo –, sin el suficiente respaldo probatorio».
Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución. � Sentencia C- 979 de 2005.
Fundamento Jurídico No. 36. � “Artículo 175. Duración de los procedimientos. (…) Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.
Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. � Cfr. CSJ STP9459 – 2015; CSJ STP6005 – 2015; CSJ STP3359 – 2015; CSJ STP2895 – 2014, entre otras. 1 18