CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74455 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9334-2014 Radicación n° 74455 Aprobado Acta No. 228. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante HERNANDO RÍOS VALENCIA, en relación con el fallo de tutela proferido el 3 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, mediante el cual negó la protección de su derecho fundamental al debido proceso y los derechos fundamentales de su menor hija, presuntamente vulnerados por los Juzgados Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión y el Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento ambos de esa misma ciudad.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los accionados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Alude el Gestor Judicial que el señor Ríos Valencia en el año 2010 viajó al país de Argentina, donde fijó su residencia; posteriormente, en abril de 2012 se expidió orden de captura en su contra por presuntamente pertenecer a una organización delincuencial dedicada al micro tráfico de estupefacientes; que una vez se enteró de tal situación regresó al país y se presentó voluntariamente ante las autoridades que lo requerían y ante el Juez con función de control de garantías se llevaron las autoridades preliminares, otorgándole en aquella oportunidad la sustitución de la detención preventiva en el lugar de residencia por haber acreditado requisitos de padre cabeza de familia.
Continua relatando que, a partir de ese momento su patrocinado cumplió con las obligaciones a las que se comprometió cuando suscribió el acta respectiva; no obstante en la audiencia de individualización de pena y sentencia el Juez de conocimiento le revocó tal beneficio. Que en la misma diligencia, cuando se dio paso al contenido del artículo 447 CPP, peticionó a favor del procesado, el beneficio de la prisión domiciliaria, por lo que el titular del Despacho ofició al ICBF para que realizara el respectivo estudio socio familiar y la valoración a la menor.
Llegados el día y hora fijados para proceder con la lectura de la sentencia y contando con los informes de las diligencias ordenadas, el Juzgado fallador se abstuvo de emitir pronunciamiento en torno al beneficio reclamado, aludiendo que ello era del resorte del Juez de Ejecución de penas. Refiere que el pasado 28 de octubre presentó ante el Juez que vigila la pena impuesta a su patrocinado, un memorial solicitando se le concediera la sustitución de la prisión en Establecimiento Carcelario por la prisión domiciliaria por reunir los requisitos del numeral 5ª del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, es decir, padre cabeza de familia, dicha petición se sustentó en precedente Constitucional, comoquiera que para el momento de la solicitud, no procedía ningún beneficio liberatorio cuando la imputación se refiera a delitos de competencia de jueces especializados.
Sin embargo, sin que el Juzgado hubiese resuelto, entró en vigencia la Ley 1709 de 2014, la cual en su artículo 32 modificó el 68 A del Código penal, razón por la que el 3 de febrero cursante adicionó la petición inicial, apoyándose jurídicamente en los artículos 23 y 32 inciso final de la mentada Ley. Fue así que el 26 de febrero pasado el Juez de EPMS de Descongestión celebró audiencia de sustentación de la solicitud de prisión domiciliaria, acto público en el que se exhibieron un sinnúmero de pruebas que demostraban que el señor Ríos Valencia reúne los requisitos de padre cabeza de familia y se argumentó con amplitud, a la luz del precedente jurisprudencial y de la normativa que gobierna la materia, porqué su defendido colmaba con todos los requisitos para ser destinatario del mecanismo en comento.
Expone que el 17 de marzo pasado el señor Juez de Ejecución de Penas resolvió negar la prisión domiciliaria bajo el argumento de haber superado la pena impuesta los 8 años, agregando que los artículos 461 y 314 de la Ley 906 de 2004, no condicionan la sustitución de la detención preventiva en Establecimiento Carcelario por la del lugar de residencia, ni la sustitución de la Ejecución de la pena, ni a la mínima, ni a la pena impuesta.
Aludió además el Juez ejecutor que si bien el acervo probatorio demostraba que el condenado reunía la calidad de padre cabeza de familia y que su situación encajaba en los presupuestos normativos, la niña María Paz Ríos Mondragón no se encontraba en situación de exposición, además de evidenciar, una vez practicó inspección judicial al expediente del proceso adelantado en su contra, que en el cuaderno correspondiente a la sentencia de extinción de dominio, aparecían unos menores como testaferros, concluyendo que el señor Ríos Valencia no es merecedor del beneficio, por la gravedad de la conducta y el peligro para la comunidad.
Frente a esta determinación interpuso recurso de apelación, el que fue confirmado íntegramente por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales el 13 de mayo cursante. Estima el Abogado que las autoridades accionadas no analizaron el primer requisito del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 al margen de la legalidad, pues no es dable establecer la pena mínima, sumándole a la prevista en la Ley las circunstancias de agravación punitiva o restándole las circunstancias de menor punibilidad y por tanto es ilegal aludir que su asistido no cumple con el factor objetivo de la norma.
Que de idéntica manera erraron al estimar que la menor no se encontraba en situación de abandono, ya que el bienestar de aquella es fruto de los cuidados de su progenitor. Explicó así mismo, que la circunstancia aludida por el fallador primario relacionada con el testaferrato con menores, obedeció a la compra de una vivienda familiar que adquirió y que fue puesta a nombre de sus dos hijos.
En suma, reflexionó el actor que las dependencias accionadas desestimaron el sustituto reclamado fundamentados exclusivamente en la modalidad delictiva, las circunstancias mismas que rodearon el punible cometido, criterio que no es respetuoso de los principios que hacen de las sentencias de los jueces de un Estado de derecho unas decisiones justas, sobre todo si ignoran de tajo el precedente Constitucional que tiene fuerza vinculante –Sentencia C-093 de 2009-.
En su sentir también desconocieron los presupuestos de la Ley 750 de 2002, pues con los elementos probatorios aportados se demostró la condición de padre cabeza de familia y la situación en la que se encuentra su menor hija; no cuenta con antecedentes penales y el delito por el que se encuentra condenado no tiene restricción legal. Por lo anteriormente expuesto solicita resguardar los derechos fundamentales invocados y subsecuentemente revocar la decisión proferida en sede de Ejecución de Penas, así como conceder al señor Hernando Ríos Valencia el sustituto de la Prisión domiciliaria.
Respuesta de las entidades accionadas. 1.El Juez de Ejecución de penas y medidas de seguridad de descongestión de Manizales afirmó que el caso del actor fue tratado a conciencia y decidido en derecho y por ende en este evento no existe ninguna de las hipótesis jurídicas que pueden dar a la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales.
Resaltó además que el principio de prevalencia del derecho de los menores no puede ser reconocido de manera automática e irracional, en tanto, previo a su reconocimiento es necesario un ejercicio concreto de ponderación de intereses conforme lo indica la Corte Constitucional para determinar si esa prevalencia abstracta debe trasladarse también al caso concreto.
En ese sentido, en el sub judice, esa ponderación y el hecho de que la menor no se encontraba en total situación de abandono, implicó que se diera mayor peso específico a los derechos de la sociedad, pues la pena, en especial su ejecución, debe responder a unas finalidades especiales que han de valorarse de cara a los principios de proporcionalidad, adecuación y necesidad.
Por último consideró que la decisión de negar la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia se ajusta a los parámetros legales, constitucionales y jurisprudenciales. La decisión –extensa por demás- tuvo en cuenta las pruebas, la naturaleza del delito y los antecedentes sociales, familiares y personales del sentenciado, todo ello analizado con base en los autorizados criterios de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Solicitó no acceder a las pretensiones del demandante. 2.
Por su parte el Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales de entrada destacó la improcedencia del recurso constitucional en el asunto bajo estudio, toda vez que las decisiones adoptadas lo han sido en estricto derecho. Señaló que el señor Hernando Ríos Valencia fue condenado por los delitos de concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito, por su condición de máximo cabecilla de una organización delincuencial que ostentaba el monopolio del lucrativo negocio del tráfico de estupefacientes en la ciudad de Manizales.
Subrayó que en las dos instancias judiciales, se consideró que con las pruebas allegadas y con las normas que regulan el instituto de la prisión domiciliaria, no se podía conceder al procesado el sustituto penal solicitado y es por esa potísima razón que solicita declarar improcedente la Acción Constitucional instaurada, por cuanto el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la Acción de tutela, en la parte final del Parágrafo Primero del artículo 40 dispone que “la tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la Ley ni para controvertir pruebas…” cuando se invoca el derecho fundamental al debido proceso.
De igual manera, respecto a los derechos de los niños, invocados por el Apoderado, advirtió que los mismos no han sido vulnerados por ese juzgado, toda vez que el hecho de que el padre de la menor se encuentre en prisión, corresponde a la respuesta Estatal legítima por las conductas delictivas desplegadas, lo cual obviamente conlleva la afectación, entre otros, de su derecho a la libertad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, luego de sopesar el contenido de los proveídos censurados por el accionante como violatorios de sus garantías fundamentales, en el marco de la normatividad y jurisprudencia que regulan la concesión del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria, dada la condición de padre cabeza de familia alegada por el condenado, negó la protección constitucional solicitada, puntualizando que el otorgamiento de esa prerrogativa no deviene de manera automática, « sino que exige valorar y verificar una condición tal, así como ponderar los derechos de los menores con circunstancias que necesariamente involucren la naturaleza y gravedad de la conducta en el caso concreto y los antecedentes personales del condenado… » Por lo tanto, para el a-quo, al no evidenciarse la presencia de una vía de hecho o causal de procedibilidad en las decisiones censuradas por el accionante, sería impropio del juez del tutela inmiscuirse en un asunto que ha sido sometido al cause legal de los funcionarios judiciales competentes, máxime cuando esa intromisión tendría injerencia en la función interpretativa del juzgador y en la transgresión de la autonomía e independencia judicial.
LA IMPUGNACIÓN Persiste el apoderado especial del accionante en recalcar la vulneración de las garantías fundamentales en que incurrieron los funcionarios accionados, y ahora, el juez de tutela de primer grado, pues, en su criterio, sí se encuentran dados los presupuestos de orden legal y jurisprudencial para conceder la prisión domiciliaria al señor RÍOS VALENCIA, quien ostenta la condición de padre cabeza de familia.
Al igual que lo hizo en el libelo de tutela, insiste en indicar que: (i) Los juzgadores omitieron contemplar las condiciones personales y familiares de la menor de edad por proteger, quien, recuerda, goza de una protección prevalente. (ii) No hicieron referencia alguna acerca de la finalidad y necesidad de la prisión intramural respecto de la menor afectada.
(iv) Asimismo, dejaron de lado la actitud asumida por el condenado, al interior del proceso, cuando se enteró de la existencia de orden de captura en su contra. (v) No tuvieron en cuenta el informe rendido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual consta sobre la necesidad de la presencia del señor RÍOS VALENCIA en su hogar, y (vi) Los juzgadores hicieron una valoración sesgada de lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 en cuanto a la determinación de la pena mínima que ha de tenerse en cuenta para la contemplación del instituto negado.
Con el propósito de sustentar su argumentación, el impugnante trascribió plurales pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta colegiatura. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de la cual es su superior funcional. 2.
A su turno, el artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 4.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.
De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional (Corte Constitucional, sentencia C-590/05), exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar. Según la precitada sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales (Corte Constitucional, sentencia T-522/01) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (Corte Constitucional, sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01). viii) Violación directa de la Constitución. Así las cosas, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 5.
Conforme viene de reseñarse, es claro que la petición de amparo formulada por el accionante se orienta a dejar sin efectos las decisiones por medio de las cuales, en primera y segunda instancias, los juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión y Penal del Circuito Especializado de Manizales, respectivamente, le negaron el sustituto de la prisión domiciliaria.
Debe precisar la Sala que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes. La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela.
Así se ha reconocido en reiterada jurisprudencia constitucional, cuando una disposición o un problema jurídico admite varias y diferentes interpretaciones y soluciones, la selección que haga el fallador de una de ellas, siempre que sea el resultado de un juicio serio, prudente y motivado, no puede ser cuestionada a través de la acción de tutela, so pena de afectar la independencia y la autonomía judicial. 5.1.
Bajo ese derrotero, impone recordarle al actor, que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales implica una carga para él no solamente en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar la triple connotación de acierto, legalidad y constitucionalidad de que gozan las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho 5.2.
En el presente caso, la parte actora no demostró ninguno de los defectos que estructuran la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que la decisión emitida por los juzgadores demandados esté fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados, pues la crítica con la cual se pretende enervar la firmeza de la decisiones relacionadas, la cimienta en la indebida e insuficiente valoración probatoria, la inadecuada contemplación normativa que rige la figura de la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria y en el desconocimiento de sendos precedentes jurisprudenciales, olvidando que esas aseveraciones no solo ameritan una contundente ilustración del yerro enunciado, sino que resultan insuficientes para deslegitimar el análisis efectuado, se itera, por los juzgadores competentes, siendo pormenorizado y denso el análisis efectuado en la providencia confeccionada por el juzgador de segunda instancia, quien, valga destacarlo, de manera detallada y clara abordó cada uno de los tópicos que lo condujeron a ratificar la determinación de negar la sustitución deprecada.
Muestra de ello, y haciendo referencia solo a algunos de los apartes conclusivos del proveído que viene de enunciarse, en lo atinente al cumplimiento del factor objetivo que se desprende de lo estipulado en los artículos 38 y 38B del Código Penal, el juez especializado demandado razonó de la siguiente manera: La sentencia en contra del señor HERNANDO RÍOS VALENCIA fue proferida y cobró ejecutoria el 11 de octubre de 2013, fecha para la cual estaba vigente la versión original del artículo 38 de la Ley 599 de 200 (sic), que tenía como factor objetivo un mínimo de cinco años, como pena prevista para acceder a la prisión domiciliaria.
Factor que tuvo variación en virtud de la modificación que por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, introdujo el artículo 38 B del Código Penal, aumentando dicho factor a ocho (8) años, reiterando claro está que es limite se refiere una vez más a la ‘pena mínima prevista en la ley’. De tal modo habrá de recordarse que la sentencia en contra de RIOS VALENCIA corresponde al allanamiento que el voluntariamente asumiese ante la imputación de las conductas punibles de enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327 C.P) y concierto para delinquir agravado (340 C.P.), realizada ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Manizales, el 17 de febrero de 2013; debiendo desde ya advertirse que la imputación por concierto para delinquir lo ha sido en virtud de los incisos segundo y tercero del artículo 340, como quiera que el señor RÍOS VALENCIA era el ‘principal cabecilla’ de la organización, como se advierte a solio 13 de la sentencia condenatoria.
Así las cosas, según la punibilidad deducida en la sentencia –sin impugnación-, giró en torno a los criterios de imputación de los incisos 2 y 3 del artículo 340 C.P., esto es, para una pena entre 192 y 432 meses, no siendo posible partir de los extremos de 96 a 216, como quiera que la imputación materia de allanamiento no se refiere solo al inciso segundo, sino que se extiende hasta el inciso tercero. Así que asiste razón al señor Juez A Quo al mencionar los parámetros de individualización de la pena, porque precisamente son estos los que fueron materia de sentencia, según la estricta imputación de la Fiscalía y según el allanamiento a la misma.
Actividad a la cual se adujo un factor adicional de pena privativa de prisión, según el artículo 31 del Código Penal, en razón de la imputación por el delito de lavado de activos (art. 327 C.P.). (…) De tal modo, se reitera, que el mínimo de pena previsto por la ley, para el caso del señor RIOS VALENCIA, como se ponderó en la sentencia según los artículos 50 y 61 C.P., debía partir de la proporción que resultó de los incisos segundo y tercero del Código Penal, que como ya se anotó en la sentencia, correspondió a pena que oscilaba entre 192 y 432 meses, o entre 16 y 36 meses de prisión; lo cual es más que evidente supera el limite señalado por el artículo 38 B del Código Penal.
Y en relación con las condiciones de vulnerabilidad de la menor hija del actor, cuya valoración echa de menos el impugnante, y que haría procedente la concesión del sustituto reclamado, en la citada providencia el funcionario expuso: De tal modo, es condición de legalidad que para considerar a una persona condenada, como padre cabeza de familia, sus hijos menores deben estar en condición de vulnerabilidad o abandono, por carencia del otro padre y por ausencia total de otros miembros del grupo familiar que se hagan responsable efectivamente de sus necesidades de todo orden.
Lo cual, no corresponde a la condición de la menor M.P.R.M.. Como quiera que según el proceso de verificación de derechos fundamentales de aquella menor, se observa que el núcleo familiar de la menor en la actualidad se encuentra conformado por su abuela paterna y un tío … quien cuenta para su sustento con una tienda familiar que queda cerca de la residencia de la menor (fls. 59-61).
(…) La conclusión inmediatamente anterior, se ve reforzada por el estudio sociofamiliar, que si bien resalta las carencia afectivas por la ausencia del padre; concluye ‘se puede concluir que la niña M.P.R.M. tiene garantizados sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que presenta un adecuado entorno familiar que procura el desarrollo integral de la niña, a la satisfacción de las necesidades de alimentación, vestido y alojamiento…’ (fl.65).
En estas circunstancias, acompaña razón al señor Juez A Quo, al concluir que la menor no se encuentra en condiciones de vulnerabilidad, que actualicen lo imperativo de la sustitución de la reclusión carcelaria de su progenitor. Pues, reitera este Ad Quem, la menor no se encuentra en condición de abandono, peligro o seria amenaza de sus derechos fundamentales, contando con el apoyo de su núcleo familiar que encuentra soporte en su abuela y tío paternos. O dicho, en términos de los artículos 1 de la Ley 750 y artículo 1 de la ley 1232 de 2008, no se puede estimar a la menor en situación de ‘deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.’.
Y, en consecuencia, siendo esta condición que habilita el sustitutito, ante la inadecuada estructuración de un supuesto fáctico de dicha entidad, es absolutamente improcedente conceder la prisión domiciliaria. Y es que en aras de acentuar la improcedencia de la solicitud de amparo frente al plexo de derechos prevalentes, cuyo reconocimiento pretende conseguir la parte accionante, a través de este mecanismo subsidiario, oportuno deviene traer a colación el pronunciamiento de esta colegiatura en torno a la salvaguarda de la integridad familiar de quienes legalmente se encuentran privados de la libertad y el correlativo de no afectación de sus derechos fundamentales: En tales condiciones, no se está frente a un caso en el cual el derecho superior de las menores hijas del procesado deba hacerse prevalecer sobre las decisiones judiciales, adoptadas en aplicación de normas jurídicas de carácter público y que apuntan hacia el interés general de la colectividad.
Se trata de en uno de aquellos eventos donde la detención preventiva del padre, impuesta en desarrollo de un proceso penal con todas las garantías, es legítima, admitida como tal aún por el derecho internacional ratificado por Colombia, y que no atenta contra el derecho de los niños a tener una familia, al cuidado y al amor, y a no ser separados de ella, debido a que, sin reunir el implicado las calidades de cabeza de familia, el interés superior de sus hijas no prevalece, y por ende la detención intramural no debe retroceder en beneficio de aquellas. 7.
No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado. No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparadas en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la detención domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes.
Consciente de ese problema, el de la afectación familiar, y para mitigarlo el legislador ha previsto varios mecanismos tendientes a la salvaguarda de la integridad de la familia de los internos. A la sazón, el Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993, contempla un régimen de visitas, la posibilidad de que se concedan permisos especiales, y también que en la medida de lo posible los reclusos sean confinados en cárceles cercanas al lugar del domicilio de su familia.
En tal sentido, el artículo 143 del Código Penitenciario y Carcelario estipula que el tratamiento penitenciario debe desarrollarse conforme a la dignidad humana y se verifica, entre otros, teniendo en cuenta las relaciones de familia.” (CSJ AP, Jul. 16 de 2003, Rad. 17.089). Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a la valoración probatoria, normativa y jurisprudencial que se vertió en la resolución del caso concreto, frente a lo cual lo esbozado por el actor no alcanza a derruir la firmeza de la decisión censurada, pretendiendo con ello continuar el debate en sede constitucional como si la acción de tutela fuera una instancia más del proceso de ejecución de la sanción punitiva.
Así las cosas, se negará la protección demandada, conforme lo decidió el a-quo, habida cuenta que las determinaciones acusadas no denotan proceder ilegítimo que le permita actuar al mecanismo excepcional escogido, como que lo resuelto por los funcionarios accionados obedeció a una labor de hermenéutica en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el Juez de tutela, dado que tiene raigambre constitucional (arts. 228 y 230 de la C. P.), lo que de suyo tampoco permite apreciar la transgresión del derecho fundamental a la igualdad que anota, salvo que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, resulta excepcional.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � T-780 de 2006. � Ibídem.
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