Radicación tutela n°. 92365 Jaime Enrique Maldonado Ortega y otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP9329-2017 Radicación n°. 92365 Acta 202 Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA y FREDDY PULGAR DAZA, contra el fallo proferido el 4 de abril de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a los ciudadanos ÉDGAR MAURICIO VILLALOBOS RODRÍGUEZ y MARIO ARMANDO ECHEVERRÍA ESQUIVEL.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, señaló el apoderado de FREDDY PULGAR DAZA y JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA que mediante Acuerdo 001 del 9 de abril de 2015, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso abierto de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad de las Notarías de primera, segunda y tercera categoría que habían sido ofertadas taxativamente.

No obstante, en el artículo 1° del Acuerdo en cita, la entidad en mención, incluyó los parágrafos primero, segundo y tercero, en los que se indicaba que los aspirantes podían inscribirse para las Notarías de primera, segunda y tercera categoría que «resulten vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera o se creen durante la vigencia de la lista de elegibles».

Indicó que el Consejo demandado se excedió al incluir dichos parágrafos, toda vez que no existe norma que disponga que se puedan ofertar Notarías diferentes a las incluidas en la convocatoria. Además, se encuentra en contravía de lo contemplado en el artículo 6 de la Ley 588 de 2000, reglamentada por el Decreto 3454 de 2006. Adujo que mediante « comunicaciones privadas», dirigidas a los integrantes de la lista de elegibles que se conformó con ocasión del proceso de selección, se ofertaron y aceptaron Notarías en las que se encontraban notarios nombrados en interinidad, entre otras, las Notarías Octava del Círculo de Barranquilla y Séptima del Círculo de Cartagena.

Manifestó que su prohijado PULGAR DAZA fue nombrado mediante decreto 0944 del 11 de mayo de 2015, como Notario Octavo del Círculo de Barranquilla en interinidad, cargo que desempeña desde el 10 de junio siguiente y para ejercer en debida forma su labor, debió realizar diversas inversiones y adquirir créditos por $79.118.269. Por su parte, su poderdante MALDONADO ORTEGA fue nombrado como Notario Primero del Círculo de Cartagena a partir del 23 de octubre de 2014 y mediante decreto 1228 del 4 de junio de 2015 se le designó como Notario Séptimo del Círculo de Cartagena, cargo que ocupa desde el 17 de diciembre de 2015 en interinidad.

Indicó que JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA realizó diversas inversiones y adquirió créditos para adecuar la parte mobiliaria e inmobiliaria de la Notaría, con el fin de prestar en debida forma el servicio público notarial. Sin embargo, mediante decreto 036 del 12 de enero de 2017, la Presidencia de la República nombró en propiedad a Mario Armando Echeverría Esquivel en la Notaría Séptima de Cartagena y la Notaría Octava de Barranquilla fue aceptada por Édgar Mauricio Villalobos Rodríguez, quienes aunque hacen parte de la listas de elegibles, no concursaron para tales Notarías.

Sostuvo que con la designación en propiedad sus poderdantes deben dejar el cargo de Notario, pese a que las Notarías en las que fueron nombrados no estaban ofertadas en la Convocatoria en cita, lo cual les generaría un perjuicio irremediable de carácter económico y moral, pues el sustento de su núcleo económico lo derivan de los ingresos que perciben con tal actividad.

En ese contexto, pidió el amparo del derecho fundamental del debido proceso y en consecuencia, que se dejen sin efecto los parágrafos primero, segundo y tercero del artículo 1° del Acuerdo 001 del 9 de abril de 2015 y se ordene a las accionadas abstenerse de ofertar, postular y adjudicar en propiedad la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla y a su vez, se dejen sin efecto los actos administrativos que se hubieran emitido con tal fin.

Como medida provisional solicitó que se suspendiera la oferta, postulación, asignación y entrega de las Notarías Séptima del Círculo de Cartagena y Octava del Círculo de Barranquilla. EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 15 de marzo del presente año, la primera instancia concedió la medida provisional invocada. 2. En fallo del 4 de abril siguiente, la Sala Mayoritaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo solicitado, al considerar que los accionantes podían acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que hubieran procedido a ello y no se advertía la existencia de perjuicio irremediable.

Además, no se cumplía el requisito de la inmediatez, pues el acto presuntamente vulnerador se emitió desde el año 2015 y sólo hasta el 2017 se acudió a la acción de tutela. De otro lado, dispuso «levantar» la medida provisional que había sido concedida. LA IMPUGNACIÓN 1. Inconforme con el anterior pronunciamiento, el apoderado de los accionantes lo impugnó e indicó que la primera instancia no examinó en debida forma los argumentos expuestos en la demanda de tutela. 2.

En escrito allegado a esta Corporación, Mario Armando Echeverria Esquivel, Notario Séptimo del Círculo de Cartagena en propiedad, señaló que el accionante JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA había presentado tres acciones de tutela con fundamento en los mismos hechos y pretensiones, -radicadas 2017-00053, 2017-0067- estas dos conocidas por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y la 2017-00453 de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico-, por lo que se trataba de una actuación temeraria.

Adicionalmente, adujo que el aludido accionante contaba con otros mecanismos de defensa, no existía perjuicio irremediable y no acreditó que el ejercicio como notario por espacio de dos años le hubiese generado únicamente deudas, pues no allegó los balances y flujos de caja que evidenciaran dicha situación. 3. En auto del 7 de junio del presente año, esta Sala de Decisión requirió a las autoridades que conocieron de las acciones de tutela radicadas 2017-00053 y 2017-00453, para que allegaran copia de las providencias proferidas en dichos asuntos, las cuales fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 1.

De la temeridad. En primer término, la Sala verificará si en el caso objeto de análisis se cumplen los presupuestos para la declaratoria de temeridad. Sobre el particular, se tiene que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, criterio reiterado por esta Corporación para ser declarada una actuación temeraria, se requiere que exista, identidad de partes, de causa y de objeto.

En sentencia CC T-556/10, se indicó que la actuación temeraria se configura cuando: …existe (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela, teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar.

En ese orden, resulta temerario el ejercicio de este mecanismo constitucional, cuando quien lo propone acude en más de una oportunidad ante el aparato judicial del Estado con el fin de exponer el mismo asunto y con iguales pretensiones; además, cuando se interpone sin motivo expresamente justificado. En el presente caso, de acuerdo con las copias de las decisiones allegadas a la actuación en respuesta al requerimiento efectuado por esta Corporación, se tiene que JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA presentó la acción de tutela radicada 2017-00053, ante el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Dicha autoridad en fallo del 12 de enero del presente año, concedió el amparo y dejó sin efectos los parágrafos contenidos en el Acuerdo 001 de 2015. Tal determinación fue impugnada y la Sala Penal del Tribunal Superior del aludido distrito judicial en auto del 17 de febrero siguiente, decretó la nulidad de la actuación, por falta de competencia territorial y ordenó remitir las diligencias al reparto de los Jueces Penales del Circuito de Cartagena.

No obstante, el demandado solicitó el retiro de la demanda de tutela, la cual fue aceptada el 9 de marzo siguiente, por la aludida Corporación. Adicionalmente, se tiene que MALDONADO ORTEGA instauró una nueva acción de tutela radicada 2017-00453, contra la Superintendencia de Notariado y Registro, la Presidencia de la República y la Gobernación de Bolívar, en la que se vinculó al ciudadano Mario Armando Echeverría Esquivel, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y habeas data, la cual correspondió al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, autoridad que en decisión del 12 de mayo del presente año, aceptó el desistimiento a la acción de tutela presentada por MALDONADO ORTEGA.

Ahora, en esta oportunidad también actúa como accionante JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA, las autoridades demandadas son el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Presidencia de la República y solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Con tal panorama, considera la Sala que aunque en las tres acciones de tutela coincide el accionante, el accionado, –Consejo Superior de la Carrera Notarial-, y el derecho invocado es el mismo, lo cierto es que en las acciones de tutela conocidas por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas, –conocida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla-, y la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico no se emitió decisión de fondo, toda vez que las mismas terminaron con el retiro de la demanda de tutela y la aceptación del desistimiento presentado por JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA.

De manera que, en el presente evento, no es posible declarar la temeridad, pues se reitera, las acciones constitucionales radicadas 2017-00053 y 2017-00453 no culminaron con pronunciamiento de fondo. Además, atendiendo las facultades oficiosas que debe asumir el juez de tutela, con el objeto de brindar una adecuada protección a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, entre otras, la de (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada, la Sala analizará el problema jurídico esbozado por el demandante. 2.

De la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Es claro el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer las causales de improcedencia de la acción de tutela. Entre ellas se puede contar la contenida en el numeral 5º, que limita su ejercicio cuando el acto presuntamente lesivo de derechos fundamentales sea de carácter general, impersonal y abstracto.

Y la existencia de esa causal se justifica, atendiendo al carácter eminentemente subsidiario de la acción constitucional, como quiera que el legislador previó mecanismos expeditos para controvertir esta clase de actuaciones de la administración, por vía de la acción de nulidad contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo, donde se tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado, entre ellas, la de la suspensión provisional del mismo, a voces del apartado 229 ejusdem.

Por lo anterior, en la medida en que los referidos actos de carácter general, impersonal y abstracto, no se dirigen a alguien en particular, los efectos que estos produzcan no pueden, en principio, ser objeto de reclamo y control judicial por vía de amparo constitucional. Entonces, la inminencia de un perjuicio irremediable surge como la única posibilidad para que la acción de tutela prospere de manera excepcionalísima y solo como mecanismo transitorio.

Así lo han dejado establecido en pacífica jurisprudencia tanto esta Corporación, como la Corte Constitucional (al respecto pueden consultarse las sentencias CSJ STP6002 – 2015; CSJ STP3733 – 2014, CSJ STP899 – 2014, CSJ STP, 25 de julio de 2012, Rad. 61.582; T-321 de 1993, T-287 de 1997, T-815 de 2000, T-1098 de 2004, T-111 de 2008 y T-860 de 2009, entre muchas otras). 3.

Análisis del caso concreto. Aclarado lo anterior, se tiene que en el presente asunto los accionantes consideran vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial. Sobre el particular, se tiene que la entidad en mención emitió el Acuerdo 001 del 9 de abril de 2015, «por el cual se convoca, se fijan las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial».

En el artículo 1° de dicho Acuerdo se establecieron los parágrafos primero, segundo y tercero en los que se determinó que los aspirantes podían inscribirse para las Notarías de primera, segunda y tercera categoría que «resulten vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera o se creen durante la vigencia de la lista de elegibles».

Por su parte, los demandantes pretenden por vía de tutela dejar sin efectos dichas normas. Lo anterior permite concluir que, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por MALDONADO ORTEGA y PULGAR DAZA es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podrá decretar la nulidad del acto administrativo en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, si se encuentran inconformes con los actos administrativos de carácter particular a través de los cuales se designaron a los aspirantes que conformaron la lista de elegibles y que fueron nombrados en propiedad en las Notarías Séptima del Círculo de Cartagena y Octava del Círculo de Barranquilla, pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 ibídem.

En dichas actuaciones, los accionantes cuentan con la posibilidad de pedir el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). Entonces, se le advierte a JAIME ENRIQUE MALDONADO ORTEGA y FREDDY PULGAR DAZA que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que han incurrido al no acudir a los mecanismos de defensa judicial con los que cuentan, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Así mismo, no se advierte ni los demandantes asumieron la carga probatoria que les correspondía a efecto de demostrar la existencia de perjuicio irremediable, el cual se configura cuando concurren varios elementos, vale decir: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada.

(ii) La gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad. (iii) La urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y (iv) La impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.

(CC T- 309 del 30 Ab. 2010). Así las cosas, resulta improcedente el amparo invocado, por lo tanto, se debe confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 251 y ss del cuaderno 1 de primera instancia. � Decisión obrante a folio 115 y ss del cuaderno 2 de primera instancia. � Folios 181 - 182 del cuaderno 2 de primera instancia. � Folio 4 y ss del cuaderno C.S.J. � Folio 74 y ss ibídem. � Folios 41 a 47 del cuaderno C.S.J. � Folio 80 reverso y ss ibídem. � Folio 79 y ss cuaderno C.S.J. � Folio 86 y ss ibídem. � Folio 1 y ss del cuaderno 1 de primera instancia. � CC T- 065 de 2010, entre otras. � ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 17