TUTELA DE 2ª INSTANCIA NO. 145476 CUI 13001220400020250013101 JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP9303-2025 Tutela de 2ª instancia No. 145476 Acta No. 112 Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticinco (2025) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA contra la sentencia de tutela proferida el pasado 10 de abril por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El apoderado judicial de JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA manifestó que su poderdante fue citado a audiencia de formulación de acusación dentro del radicado No. 13001600000020230000800 el 31 de enero de 2025, en violación de sus garantías constitucionales. Fundamentó lo anterior en que el accionante está siendo “ doblemente enjuiciado ” por los mismos hechos.
Indicó que en dicha oportunidad advirtió a la Jueza 11 Penal del Circuito de Cartagena que si el proceso penal continuaba se estaría configurando una nulidad 2. Refirió que en el citado proceso se violó la garantía constitucional del non bis in ídem, pues el accionante enfrenta otro proceso ante Juzgado 6 Penal del Circuito de Cartagena bajo el radicado No. 13001600000020210017600, que se encuentra en etapa de juicio oral. 3.
Detalló que en el proceso con radicado No. 13001600000020210017600 se formuló acusación el 9 de mayo de 2022 por el delito de explotación sexual comercial con menor de 18 años. 4. Argumentó que los hechos investigados en el proceso con radicado No. 13001600000020230000800 guardan identidad con los que serán objeto de juzgamiento por el Juzgado 6 Penal del Circuito de Cartagena bajo el radicado No. 13001600000020210017600.
Indicó que lo anterior configuraría una identidad de causa entre los procesos, pues el origen de ambos se remonta a las actividades investigativas de la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena a raíz de la denuncia presentada por Milena Patricia Sánchez Herrera, madre de la menor víctima. 5. El apoderado del accionante añadió que la juez rechazó de plano la solicitud de nulidad presentada en la audiencia del 31 de enero de 2025 con fundamento en que aún no se ha llegado a la etapa de pruebas y el actor tiene recursos disponibles para controvertir las evidencias.
Agregó que, según la juez, aunque los hechos son los mismos los delitos investigados son diferentes. Por ende, puede haber lugar a diferentes procesos sin que esto constituya una violación del non bis in idem. 6. Refirió que intentó interponer un recurso de apelación contra el auto que resolvía la nulidad, pero que la Juez 11 Penal del Circuito de Cartagena lo rechazó y que eso implicaba que no procedía ningún recurso adicional.
Consideró que solo se pueden rechazar de plano aquellas actuaciones que constituyen maniobras dilatorias o que son irrelevantes o superfluas, y que la juez no argumentó que su solicitud lo fuera. 7. En virtud de lo expuesto solicitó: “ (…) revocar parcialmente el Auto de fecha del 31 de enero proferido por la Juez 11 Penal del Circuito y Ordenar que en. audiencia, la Juez 11 penal del Circuito de Cartagena, le conceda al señor Jarlys Ariel Mosquera Mosquera, ejercer su derecho fundamental al debido proceso y a la defensa a través de su apoderado, permitiéndole instaurar los recursos ordinarios (Apelación) contra el Auto de fecha del 31 de enero del 2025, que resolvió negar de plano la nulidad presentada por la defensa dentro del proceso radicado 13001600000020230000800 en el marco de la Audiencia de Acusación, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 29 y 31 de la carta política y el artículo 177 inciso primero, numeral 3 de la ley 906 del 2004.” TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 1.
En auto del 4 de abril de 2025, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la acción de tutela y dispuso dar traslado a la Juez 11 Penal del Circuito de Cartagena. Asimismo, se vinculó a la Fiscal 18 Especializada de Cartagena, al representante del Ministerio Público, a la víctima, a la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena y al Juzgado 6 Penal del Circuito de Cartagena. 2.
La Juez 11 Penal del Circuito de Cartagena remitió el link del expediente digital del proceso con radicado No. 13001600000020230000800 seguido en contra del accionante por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Afirmó que no ha vulnerado los derechos del actor y que dentro de las audiencias se han garantizado sus derechos. 3. La Fiscal 18 Especializada de Cartagena señaló que el 9 de febrero de 2019 recibió denuncia por parte de Milena Patricia Sánchez Herrera en contra del accionante por el presunto abuso sexual de su hija L.P.C.S., quien tenía 13 años en la fecha de los hechos.
A raíz de esta denuncia se abrió una noticia criminal bajo el NUC 1300160000202100176. Indicó que la Fiscalía 21 Seccional CAIVAS formuló la imputación el 22 de noviembre de 2021 ante el Juzgado 7 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías contra el accionante por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y explotación sexual comercial de menor de 18 años.
Posteriormente, el 20 de febrero de 2022 la fiscalía presentó escrito de acusación en contra del actor por el delito de explotación sexual comercial con menor de 18 años agravado. Éste fue repartido al Juzgado 6 Penal del Circuito, que adelantó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria. En la audiencia preparatoria la fiscalía indicó que la imputación por actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado no había sido definida.
Precisó que el 24 de enero de 2023 la Fiscalía 21 Seccional realizó una ruptura de la unidad procesal y generó el radicado 130016000000202300008. En virtud de lo anterior, mediante Resolución 029 del 8 de febrero de 2023 ordenó que la investigación con radicado 130016000000202300008 fuera remitida a la oficina de asignaciones de Cartagena para designar a un fiscal por competencia. Dicha investigación fue asignada a la Fiscalía 64 Seccional CAIVAS, que presentó escrito de acusación el 4 de abril de 2023 por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, y el caso fue repartido al Juzgado 6 Penal del Circuito de Cartagena.
Afirmó que, de acuerdo con la Resolución 163 del 16 de mayo de 2023, ambos procesos — 1300160000202100176 y 130016000000202300008 — se le asignaron para conocer las investigaciones ante los Juzgados Penales 5 y 6 del Circuito de Cartagena. Sostuvo que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues el artículo 31 del Código Penal hace referencia al concurso de conductas punibles.
Añadió que las acciones del procesado han ocasionado varias conductas punibles: actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y explotación sexual comercial con menor de 18 años agravado. Aclaró que, en la investigación 1300160000202100176 sólo se llevará a cabo el juicio por explotación sexual comercial con menor de 18 años agravada, mientras que en 130016000000202300008 se investigarán los hechos constitutivos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados.
Alegó que ambas conductas presentan modalidades, modus operandi y verbos rectores distintos, y que, aunque debieron tratarse en un mismo juicio, la imposibilidad de su conexidad o acumulación por encontrarse ambas investigaciones en etapas procesales distintas no implica que no deban investigarse y juzgarse. Consideró que una omisión en ese sentido violaría los derechos de la víctima en este asunto, los cuales deben prevalecer. 4.
El Juzgado 6 Penal del Circuito de Cartagena señaló que conoció del proceso con radicado No. 13001600000020230000800 seguido contra el accionante por el delito de explotación sexual comercial con menor de 18 años. Por orden del Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdos CSJBOA24-92 del 30 de mayo de 2024 y No. CSJBOA24-128 del 8 de agosto de 2024 remitió el proceso al Juzgado 11 penal del Circuito de Cartagena.
Sostuvo que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el expediente objeto de litigio fue remitido a otra dependencia judicial. 5. La Fiscalía 21 Seccional de Cartagena señaló que atendió el NUC 13001600000020230000800, correspondiente al delito de actos sexuales con menor de 14 años. Informó que, debido a una redistribución de cargas, el caso fue reasignado a la Fiscalía 18 Especializada de CAIVAS y se encuentra actualmente en etapa de juicio.
Por lo tanto, consideró que es ajeno a la decisión judicial cuestionada en la tutela, la cual corresponde a un juzgado de conocimiento. 6. El Procurador 291 Judicial 1 Penal de Cartagena informó que en la audiencia de acusación del 31 de enero la defensa solicitó la nulidad, alegando violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, especialmente en relación con el principio de non bis in idem y la prohibición de doble incriminación. Explicó que la defensa argumentó que existe otro proceso penal en curso ante el Juzgado 6 Penal del Circuito de Cartagena por presunta explotación sexual comercial de una menor de 14 años, lo cual coincide con las acusaciones en el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cartagena (radicado 12001600000020230000800).
Agregó que el juzgado rechazó de plano la solicitud de nulidad y desestimó el recurso de apelación interpuesto por la defensa del accionante. Argumentó que, según el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, la formulación de una nulidad debe ser resuelta por la judicatura a través de un auto interlocutorio, susceptible de recursos ordinarios, incluido el de apelación. Aclaró que la acción constitucional es subsidiaria, permitiéndose su interposición solo en ausencia de otros recursos o mecanismos de defensa judicial.
Consideró que, en este caso, dada la denegación de la nulidad y el recurso de apelación, es indispensable que la parte actora agote el recurso de queja conforme a lo estipulado en el artículo 179 B de la Ley 906 de 2004. 7. Shirley Sands Medina, en su calidad de representante judicial de víctimas, pide que la demanda sea declarada improcedente, en tanto, no se le ha vulnerado derechos fundamentales al accionante.
Agregó que hubo una ruptura de unidad procesal porque eran 2 procesados, y que está pendiente el radicado 130016000000202300008 por actos sexuales con menor de 14 años, en el que debe realizarse audiencia de acusación, que estaba programada para el 4 de abril de 2025 pero se declaró fracasada por no presentarse el abogado defensor. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia proferida el 10 de abril del presente año la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena declaró la improcedencia de la acción al no satisfacerse el requisito general de subsidiariedad.
Consideró que si bien el juez accionado decidió rechazar de plano una solicitud de nulidad presentada por la parte actora, ésta dejó de usar y/o emplear los medios idóneos y eficaces con los que contaba para controvertir la decisión. Expuso que, si bien contra el rechazo de plano de una solicitud de nulidad no proceden los recursos de reposición y apelación, por vía jurisprudencial se ha dicho que resulta procedente el de queja, el cual no fue empleado dentro del trámite ordinario.
Agregó que, de conformidad con el artículo 179 B de Ley 906 de 2004, el actor contó con dicho mecanismo para cuestionar si en contra de una determinada decisión procede o no la apelación. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó escrito de impugnación. En primer lugar, señaló que el fallador de primera instancia determinó el incumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales únicamente basado en el análisis de la subsidiariedad, sin estudiar el resto de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional.
Agregó que la autoridad judicial accionada no le permitió interponer los correspondientes recursos de ley, puesto que en audiencia del 31 de enero del presente año la juez señaló claramente que “ al momento que resolví la decisión, señalé el rechazo de plano y las consecuencias del rechazo de plano, ES QUE NO PROCEDE NINGÚN RECURSO ”. En virtud de lo anterior, consideró que intentó utilizar los recursos ordinarios a su alcance, pero que “ fue la misma Juez 11 penal del circuito quien impidió el ejercicio del derecho de defensa del señor Jarlys Ariel Mosque Mosquera a negar de plano la interposición de los mismos, esto es, de los recursos de Apelación y Queja ”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer sobre las impugnaciones presentadas contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al fungir como su superior funcional. Problema jurídico La Sala observa que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si se vulneran los derechos fundamentales de JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA al adelantar dos procesos penales en su contra por los mismos hechos, pero por la presunta comisión de delitos distintos.
Adicionalmente, deberá determinarse si se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra el auto proferido el pasado 31 de enero por la Juez 11 Penal del Circuito de Cartagena y, de ser así, establecer si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales del accionante al, presuntamente, impedir que su defensa interpusiera los recursos de apelación y queja contra la citada providencia. El caso concreto En el caso concreto, JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA expone que se están violando sus derechos fundamentales al adelantarse dos procesos penales en su contra por los mismos hechos.
Particularmente, se encuentra procesado por el delito de explotación sexual comercial con menor de 14 años en el radicado 1300160000202100176 y por el punible de acto sexual con menor de 14 años en el radicado 130016000000202300008. Adicionalmente, señala que se desconocieron sus garantías en la audiencia del pasado 31 de enero, pues la Juez 11 Penal del Circuito de Cartagena impidió que su defensa interpusiera el recurso de apelación contra la decisión de rechazar de plano su solicitud de nulidad.
Lo primero que debe aclarar la Sala es la cuestión referente a si se vulnera la garantía de prohibición de doble incriminación cuando se adelantan distintos procesos penales por los mismos hechos, pero por diferentes delitos. El principio non bis in idem protege a una persona de ser juzgada nuevamente por el mismo hecho punible, incluso si ya fue absuelto o condenado en un juicio previo.
Sin embargo, éste no impide que una persona sea procesada por diferentes delitos, incluso si están relacionados con los mismos hechos. De esta forma, la prohibición es compatible con la coexistencia de diversas investigaciones y sanciones cuando tengan distintos fundamentos normativos, finalidades, y alcances de la sanción. El principio non bis in idem forma parte del debido proceso y tiene como objetivo asegurar la seguridad jurídica, evitando que una persona sea sometida a un nuevo juicio o sanción por los mismos hechos que ya fueron objeto de un juicio anterior.
Para que se aplique este principio debe existir identidad entre el sujeto, el hecho y el fundamento jurídico de la acusación. La identidad en el sujeto significa que el incriminado debe ser la misma persona en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto implica una correspondencia entre los hechos investigados o fundamentos fácticos.
La identidad en la causa se refiere a que el motivo de inicio del proceso sea el mismo en ambos casos. En el caso concreto se evidencian satisfechos los dos primeros elementos. Sin embargo, no se observa una identidad de causa, pues el motivo o delito por el cual se investiga al accionante en cada uno de los procesos es distinto. Si bien a JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA se le investiga en los radicados 1300160000202100176 y 130016000000202300008 por los mismos hechos, la causa de éstos difiere al investigarse dos conductas punibles diferentes: la explotación sexual comercial con menor de 14 años por un lado y los actos sexuales con menor de 14 años por el otro.
Habiendo aclarado lo anterior, no se observa una vulneración de los derechos fundamentales de JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA pues los procesos se encuentran en curso y en ellos tiene la capacidad de demostrar su ausencia de responsabilidad. Además, no existe identidad de la causa al investigarse dos delitos con particularidades distintas.
Por otro lado, por regla general, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales en procesos en curso, a menos que se acredite un perjuicio irremediable o se alegue una vulneración del derecho al debido proceso. Ello, pues este mecanismo no está diseñado para sustituir la función judicial o revivir etapas procesales, ni está pensada para ser una instancia adicional o subsanar errores cometidos durante un proceso.
Bajo tal entendido, si se considera que se ha cometido una irregularidad o error durante el proceso, debe acudirse a los mecanismos de defensa disponibles dentro del mismo proceso. Así las cosas, si el afectado tiene otros recursos o medios de defensa judicial, la acción de tutela no procede a menos que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.
Al analizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el presente caso, la Sala considera que se acreditan los requisitos generales de procedencia de la acción con excepción de la subsidiariedad. En este punto, y en relación con lo manifestado en el escrito de impugnación, debe recordarse al accionante que para establecer la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales deben acreditarse todos los presupuestos de procedibilidad.
En virtud de lo anterior, la ausencia de demostración de uno de éstos es suficiente para declarar su improcedencia. En relación con la subsidiariedad, se observa que la defensa del accionante no acudió al recurso de queja para controvertir la decisión demandada. Al revisar el contenido de la audiencia celebrada el pasado 31 de enero, se evidencia que la autoridad accionada decidió rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del accionante.
Tras ello, solamente se presentó apelación contra dicha decisión, pero la juez reiteró que no procedían recursos. En consonancia con lo anterior, al revisar la demanda de tutela se observa que la defensa de la accionante únicamente intentó interponer el recurso de apelación. Lo anterior fue manifestado en los siguientes términos: “Una vez notificada a las partes la decisión, la defensa del señor Jarlys Ariel Mosquera, en el récord 2:20, intentó interponer recurso de apelación contra el Auto que resolvió la nulidad en virtud, del artículo 177, inciso primero numeral 3 de la ley 906 del 2004, sin embargo, fue interrumpido por la señora Juez 11 penal del circuito y en el récord 2:21:12, señaló lo siguiente: “ Este Dr., voy a precisar que al momento que resolví la decisión, señalé el rechazo de plano y las consecuencias del rechazo de plano, es que no procede recurso alguno ” (…)” De lo expuesto se desprende que la defensa del accionante solamente manifestó su voluntad de interponer el recurso de apelación. Sin embargo, en el escrito de impugnación se señala que también se intentó interponer el recurso de queja, situación que no quedó demostrada.
Bajo tal entendido, se observa que el apoderado del actor pretende – mediante la impugnación – hacer creer al juez de tutela que intentó presentar el recurso de queja; pero dicha situación no se corresponde con lo acontecido en la audiencia celebrada el pasado 31 de enero. Siendo ese el escenario fáctico, advierte la Sala que la parte actora omitió usar los medios idóneos y eficaces con los que contaba para controvertir la decisión adoptada por la juez accionada, puesto que, de conformidad con el artículo 179 B de la Ley 906 de 2004, el recurso de queja procede contra los autos que nieguen la apelación, en los siguientes términos: “ ARTÍCULO 179B.
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA. Artículo adicionado por el artículo 93 de la Ley 1395 de 2010. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. ” Por último, debe señalarse que el accionante no presentó argumentos para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable ni ninguna otra circunstancia que permita flexibilizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Así las cosas, al no evidenciarse una vulneración de derechos y constatar que el actor no acudió a los mecanismos de defensa ordinarios en el marco de un proceso en curso, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas # 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 2 9 GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente STP9303-2025 Tutela de 2ª instancia No. 145476 Acta No. 112 Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticinco (2025) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JARLYS ARIEL MOSQUERA MOSQUERA contra la sentencia de tutela proferida el pasado 10 de abril por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.