Impugnación Rad. 89976 MICHEL ORTEGA REYES SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP930-2017 Radicación No 89976 (Aprobado Acta No.24 ) Bogotá. D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MICHEL ORTEGA REYES, contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, de esa misma ciudad.

Trámite al cual fueron vinculadas todas las partes e intervinientes del proceso penal cuestionado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Manifiesta el accionante que en el año 2005 a eso de las 11 p.m. se presentó una discusión de la que él fue parte y “mi instinto me hizo jalar el gatillo y la escopeta se disparó pegándole el tiro creo en la barriga” a Sandra Patricia Cárdenas López, quien después falleciera y que “al ver que resulté metido en un problema que nunca había pensado, salí corriendo a refugiarme, por temor que después me hicieran algo.

Decidí irme para San Cristóbal donde laboraba llevando personas en mi carro”. Hechos anteriores por los que se inició un proceso penal en su contra, en el que ausente fue condenado a la pena de 14 años de prisión como autor de las conductas punibles de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas de fuego. Manifiesta que no se le garantizó su debido proceso por falta de defensa técnica y a su vez por falta de contradicción, esto en razón a que se le nombró un defensor de oficio que nunca intervino para interponer algún tipo de recurso en contra de las decisiones proferidas.

Manifiesta que nadie se preocupó por conseguir testigos que declararan en su defensa, que si bien, su esposa y su hija que fueron testigos presenciales tuvieron que huir del barrio porque se sentían intimidadas, toda su familia vive cerca del lugar y bien pudieron ser oídos como testigos, esto, en razón a que tiene pruebas de la lesión que sufrió su hija el día de los hechos, y por lo cual dice, actuó en su defensa[footnoteRef:1]. [1: Fls.218 y 219] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta denegó la protección deprecada, pues “ no se evidencia una injustificada desatención de los procedimientos fijados en la normatividad procesal penal bajo el cual se adelantó el proceso objeto de controversia, pues lejos de desconocer el derecho de defensa del procesado, se cumplió a cabalidad con lo perpetuado en el referido estatuto procesal (ley 600 de 2000), máxime cuando dentro de este mismo estatuto procesal se establece otra vía de defensa judicial, como es la acción de revisión (…) No estuvo desprovisto de defensa dentro del proceso penal, pues como ha quedado evidenciado, afrontó el proceso penal seguido en su contra con un defensor que cumplió con sus deberes [footnoteRef:2]”. [2: Fls.229 y ss.] LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión. Considera que no contó con una debida defensa técnica, pues la misma fue deficiente, no se solicitaron pruebas; ni se efectuó una estrategia defensiva adecuada, por lo que considera, debe anularse el juicio[footnoteRef:3]. [3: Fls.237 y 238] CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[footnoteRef:5]. [5: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. El actor discute la supuesta irregularidad existente en la decisión del 26 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, mediante la cual fue condenado por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.

En su sentir, se vulneró su derecho a la defensa técnica, por lo que solicita se anule el juicio adelantado en su contra. 2. La actuación cumplida en el proceso. De la detenida revisión del proceso, se infiere que la actuación cumplida fue la siguiente: a. El 5 de mayo de 2005, la Fiscalía Quinta de la Unidad de Reacción Inmediata de Cúcuta abrió investigación previa, con el fin de esclarecer los hechos relacionados con el homicidio de SANDRA PATRICIA CÁRDENAS LÓPEZ. b. El 17 de marzo de 2006, el Coordinador de la Unidad de Vida de la Fiscalía Seccional de Cúcuta, profirió resolución de apertura de instrucción contra MICHEL ORTEGA REYES y ordenó la captura del procesado a fin de escucharlo a través de indagatoria[footnoteRef:6]. [6: Fl.30] c. Mediante auto del 26 de abril de 2006 se declaró persona ausente a MICHEL ORTEGA REYES teniendo en cuenta que no fue posible su comparecencia a fin de escucharlo en indagatoria.

Para ello, se designó un profesional del derecho que asistiera sus intereses. Esta decisión se notificó personalmente al abogado defensor[footnoteRef:7]. [7: Fl.38] d. Mediante auto del 25 de septiembre de 2006, se resolvió la situación jurídica de ORTEGA REYES y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.

La decisión se comunicó personalmente al defensor del procesado y por estado a los demás sujetos procesales[footnoteRef:8]. [8: Fl.51] e. El 20 de noviembre de 2006 se cerró la investigación. f. El 16 de febrero de 2007, la Fiscalía Segunda de la Unidad de Vida de Cúcuta, profirió resolución de acusación en contra de MICHEL ORTEGA REYES en calidad de autor de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.

Esa decisión se notificó personalmente al defensor de oficio, el 8 de marzo de 2007[footnoteRef:9]. [9: Fls.71 y 74] g. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta. El 23 de marzo de 2007 se ordenó el traslado del artículo 400 del CPP, término dentro del cual el Procurador 86 Judicial Penal II solicitó la práctica de varias pruebas; el 17 de mayo de 2007 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y luego, el 27 de junio y el 17 y 31 de julio y 14 de agosto de 2007, se practicó la audiencia pública de juzgamiento, en la que el procesado fue asistido por su defensor de oficio. h. El 26 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta dictó sentencia. En ella condenó a MICHEL ORTEGA REYES a la pena de 168 meses de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego.

Contra dicha decisión no se interpuso recurso de apelación. El 16 de noviembre de 2015 fue capturado el accionante. 3. Lo expuesto anteriormente permite llegar a las siguientes conclusiones: Desde el inicio de la investigación, la Fiscalía llevó a cabo las labores tendientes a lograr la identificación e individualización de MICHEL ORTEGA REYES.

Una vez recaudó elementos probatorios que permitieron inferir su participación en los hechos delictivos, libró orden de captura en su contra con el fin de hacerlo comparecer a rendir indagatoria. Esta actuación encuentra sustento jurídico en el artículo 336 de la Ley 600 de 2000, norma que en el inciso segundo establece: “ cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura ”.

Como quiera que en el término consagrado en el artículo 344 de la normatividad procesal penal vigente para la época, no fue posible la materialización de la orden de captura, que la Fiscalía haya acudido a la vinculación en ausencia del accionante no implica una violación de su derecho a la defensa. Ello es coherente con la estructura lógica del proceso establecida en la Ley 600 de 2000, ya que ésta permite, una vez agotadas las alternativas para lograr la vinculación personal, declarar contumaz al investigado y proceder de esa manera con la instrucción y el eventual juicio, siempre salvarguardando sus intereses a través del nombramiento de un defensor de oficio, lo que en efecto se garantizó a lo largo del proceso.

Es importante reiterar que la declaratoria de persona ausente es una medida legítima con que cuenta la jurisdicción para cumplir la función que el constituyente le ha asignado, y que al estar comprometido el interés general, no puede postergarse porque el procesado no atendió el llamado de la justicia o no se logró su captura. Lejos de ello, la actuación puede adelantarse y designársele un defensor de oficio que represente sus intereses[footnoteRef:10]. [10: Corte Constitucional, Sentencia C -488 de 1996.] 4.

Ahora bien, el demandante cuestiona el hecho que los defensores que lo asistieron no ejercieron en debida forma su derecho de defensa. Al respecto, resulta importante indicar que: i) Estuvo representado por un defensor de oficio durante toda la actuación; ii) No se expone, en la demanda, las razones concretas en virtud de la cual la defensa haya sido deficiente al grado de ser trascendente y determinante de la decisión judicial; iii) Por último, tal y como se señaló anteriormente, de existir una desconexión entre defensa técnica y material, esa situación es el resultado de la actitud evasiva manifestada por el condenado.

De esta forma, es claro que durante todo el proceso el accionante estuvo asistido por un defensor público y la estrategia defensiva que cada uno de aquellos asumió en su momento obedece a criterios netamente profesionales que no son susceptibles de reproche en sede constitucional. De hecho, se observa que la defensa técnica invocó algunas circunstancias que buscaban probar la presunta ira en la que se encontraba el accionante al momento de los hechos, así como la intención que tenía de defenderse de una posible agresión. Debe advertirse que, dada la pluralidad de estrategias defensivas, en manera alguna, la vulneración al debido proceso, por falta de la defensa técnica, se configura a partir de la valoración ex post de un nuevo abogado, quien al revisar el plenario evalúa la forma en que se pudo contrarrestar la imputación o acusación, las pruebas que habría presentado, las preguntas que pudo haber hecho en el interrogatorio, lo que hubiese dicho en los alegatos finales y las razones por las que habría apelado, entre otras actuaciones. 5.

En conclusión, la Sala confirmará el fallo impugnado, resaltando que el trámite constitucional no es una instancia más del proceso penal, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude para reactivar un proceso judicial en el cual el procesado ha eludido voluntariamente la acción de la justicia y, en virtud de esa estrategia, resultó condenado.

Aceptar la intervención del juez constitucional, en este caso, conduciría a quebrantar la autonomía e independencia judicial, situación que solo es aceptable excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, eventos en los que está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presentan conforme a los medios probatorios existentes en el expediente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12