CUI 76001220400020210034901 Tutela de 2ª instancia No. 116590 JOHN JAIRO SERNA GUISAO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP9286 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 116590 Acta No. 157 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el señor JOHN JAIRO SERNA GUISAO, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 13 de abril del año en curso, por medio de la cual negó la acción de tutela instaurada por el recurrente contra la Fiscalía General de la Nación, la Unidad Residencial Mixta El Dorado, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, y la Procuraduría 73 Judicial delegada para lo penal de esa ciudad, por la presunta violación del debido proceso y acceso a la administración de justicia.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En relación con los temas objeto de apelación se extraen los siguientes: 1. De acuerdo con el señor JOHN JAIRO SERNA GUISAO, los días 31 de enero, 8 y 23 de abril de 2019, y en el mes de enero de 2020, presentó 5 denuncias ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, entre otras personas, contra el señor Arley Borrero Vargas. 2.
Según el accionante, la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones de la referida Dirección Seccional de Fiscalías las “archivaron” los días 19 de febrero, 23 abril, 23 de mayo de 2019 y 17 de febrero de 2020. 3. Por tanto, pretende el amparo de sus derechos fundamentales, y, en consecuencia, que se ordene a la Fiscalía General de la Nación asumir sus denuncias.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En auto de 24 de marzo del año que avanza, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali i) admitió la demanda, ii) vinculó entre otras autoridades a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, y iii) negó la medida provisional solicitada por el actor. La Dirección Seccional de Fiscalías de Cali rindió informe, pero no señaló nada en cuanto al tema objeto de alzada, por tanto, no se sinterizará. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 13 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo pretendido, dado que el Consejo de Estado ya había decidido una acción de tutela idéntica a esta.
IMPUGNACIÓN Inconforme con esta decisión, el demandante impugnó. Esbozó que la Sala de primera instancia no resolvió acerca de los hechos y pretensiones consignados en la presente acción, relacionados con las “órdenes de archivo” emitidas por la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali en 2019 y 2020, frente a los cuales no existe pronunciamiento judicial previo por el Consejo de Estado.
Solicitó i) que se declare la nulidad de la actuación porque no se vincularon a las partes en el proceso de tutela que falló previamente el Consejo de Estado, ii) se tutelen sus derechos fundamentales, iii) se ordene al ente acusador asumir las denuncias que fueron “rechazadas ” por la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, y iv) “darle trámite a la medida provisional”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Problemas jurídicos De lo expuesto en el recurso de apelación, se extraen dos problemas jurídicos por resolver, i) establecer si en el presente trámite se debe decretar la nulidad por violación al debido proceso, y ii) si la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones, ambas de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, lesionan el debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor SERNA GUISAO, por no asumir las denuncias que presentó en los meses de enero, abril de 2019, y enero de 2020, y de ser así, si procede su amparo.
Análisis del caso Frente a la nulidad 1. Como no existe una norma que consagre el régimen de nulidades en los trámites de tutela adelantados por los jueces de instancia, se acudirá, por vía de analogía, a las reglas que rigen la materia en el Código General del Proceso, siguiendo las directrices de la Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Auto 159/18. ] 2.
De acuerdo con el artículo 135 de dicho estatuto, el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad planteada por quien carezca de legitimación. Dicha norma concreta que la nulidad por falta de notificación solo podrá ser alegada por la persona afectada. 3. Es cierto que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali no integró el contradictorio con las partes en el trámite de tutela que falló el Consejo de Estado, pero el actor carece de legitimación para proponer la nulidad por ese hecho, por tanto, se rechazará esa pretensión. 4.
De cualquier manera, esa omisión carece de trascendencia, por cuanto, i) la existencia de la sentencia de emitida por el Consejo de Estado implica la improcedencia de una nueva demanda de tutela promovida por el actor contra las partes allí accionadas, y, ii) el actor solo apeló la decisión de primera instancia en relación con las acciones atribuidas a la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones, ambas de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.
Sobre la procedencia del amparo por la omisión del la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones, ambas de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, en asumir las denuncias formuladas por el actor 5. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 6.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. Es una herramienta de protección urgente, por lo que se exige su inmediatez como presupuesto de procedencia de la acción. 7.
El Decreto 2591 de 1991, previó ciertos requisitos para su interposición, uno de ellos, el contemplado en el artículo 37, de no haber interpuesto previamente otra acción de tutela contra la misma parte, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones. Si se incumple con esa exigencia, la demanda se rechazará o se decidirán desfavorablemente todas las solicitudes allí insertas, por mandato del artículo 38. 7.1.
En el presente caso, se descarta una actuación temeraria por el actor, con respecto a los hechos materia de apelación, por cuanto, en la demanda que promovió el señor JOHN JAIRO SERNA GUISAO, entre otras autoridades, contra la Fiscalía General de la Nación, fallada por el Consejo de Estado el 18 de febrero de 2021, no se incluyeron las acciones que le atribuye en esta ocasión a la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones, ambas de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. 8.
Resuelto esto, recuérdese que el demandante acude a la acción de tutela con el propósito que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de las órdenes adoptadas por las referidas autoridades los días 19 de febrero, 23 abril, 23 de mayo de 2019 y 17 de febrero de 2020, con respecto a 5 denuncias que interpuso entre otras personas, contra el señor Arley Borrero Vargas. 9.
En la T 148 de 2018, se concluyó que, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Nacional, la Fiscalía General de la Nación, “ (i) tiene el deber de investigar todos los hechos “que revistan las características de un delito”; (ii) no tiene el deber de investigar aquellos hechos que no “revistan las características de un delito”, y (iii) le está prohibido investigar aquellos hechos de los que se tenga certeza que no son constitutivos de delito, como aquellas conductas que han sido derogadas como supuestos típicos por el Legislador.
El ejercicio de la competencia, en cualquiera de estos tres sentidos, en todo caso, debe estar mediada por una valoración razonable acerca de las “circunstancias fácticas” del caso y estar fundamentada en “suficientes motivos”. Lo anterior resulta concordante con el artículo 45 del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, que modificó el artículo 30 del Decreto Ley 016 de 2014[footnoteRef:2], estableció el marco de competencias de la Dirección de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones y asignó, entre otras, la siguiente: “Dirigir, coordinar, controlar y hacer seguimiento a la aplicación de las políticas, metodologías y los protocolos adoptados por la Fiscalía General de la Nación para la atención, clasificación, aplicación de filtros y asignaciones en la recepción de denuncias ”. [2: “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación”.] Para la Corte Constitucional, “ de esta disposición se sigue que, en el momento en que se reciben las denuncias, el ente investigador tiene el deber de aplicar filtros para establecer, según las circunstancias del caso, cuáles denuncias pueden dar lugar al ejercicio de la acción penal y cuáles no”. 10.
Precisado lo anterior, se debe reseñar que la solicitud de amparo incumple el presupuesto de inmediatez, porque el señor SERNA GUISAO presentó esta demanda constitucional el 23 de marzo de 2021, es decir, cuando ha pasado más de 1 año desde la expedición de la última orden en su contra, sin un motivo válido que justifique la tardanza en su interposición. 11.
Al margen de lo anterior, no demostró la violación de las garantías superiores que invocó, pues tras revisar las pruebas aportadas a la actuación se aprecia lo siguiente: 12. El 19 de febrero de 2019, la Oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali le informó al accionante que no se creó noticia criminal por los hechos manifestados el 31 de enero de 2019 (Orfeo No 2019-0060090542), pues no se adecuan al tipo penal denunciado por él, denominado fraude a resolución judicial o administrativa de policía, descrito en artículo 454 del Código Penal, pues la conducta desplegada por el denunciado fue incumplir una orden verbal de unos policías, más no una obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía. Se le informó que ese hecho tampoco tipifica otro delito, por tanto, no revisten carácter penal, y, no son competencia de la Fiscalía General de la Nación. 13.
Esto muestra que la valoración hecha por la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas y la Oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali es razonable, pues exhibe una adecuada apreciación de los hechos denunciados por el actor, lo que impedía dar inicio al ejercicio de la acción penal y disponer la asignación de Fiscal encargado de investigarlos, por una evidente atipicidad, Así las cosas, no se advierte vulneración de sus derechos fundamentales con lo resuelto el 19 de febrero de 2019, menos cuando el impugnante no desconoce que ese fue el marco fáctico objeto de su denuncia. 14.
El 23 de abril de 2019, la Coordinación de la mesa de control de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, le expresó al accionante que no se creó noticia criminal por los hechos manifestados el 8 de abril de esa anualidad (Orfeo No 2019-0060347322), porque carecía de elementos fácticos en cuanto a la tipicidad de las conductas punibles que denunció – calumnia e injurias por vías de hecho-, que impedirían el ejercicio de la acción penal, por tanto, requirió al actor para que ampliara la denuncia por escrito, precisando con mayor detalle la información en cuanto a los elementos que integran los delitos denunciados. 15.
Esto descarta una violación del debido proceso y acceso a la administración de justicia del demandante, puesto que, la Coordinación de la mesa de control de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, no tomó decisión de archivo, ni desestimó los hechos propuestos por él, sino que, como una medida previa y garantista de estos derechos, lo requirió para que ampliara su escrito, conforme con los elementos que estructuran los tipos penales que denuncia, y poder así, determinar si es procedente o no, asignar número de investigación y fiscalía para el ejercicio de la acción penal. 16.
El 23 de mayo de 2019, la referida autoridad le indicó al accionante que no se creó noticia criminal por los hechos manifestados el 23 de abril de 2019 (Orfeo Nos 2019-0060383542 y 2019-0060383532), por cuanto, él denunció por prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto a personas que no tienen la calidad de servidores públicos.
No obstante, le concedió la posibilidad de presentar ampliación de la denuncia por escrito, aportando detalles de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan apreciar de mejor manera lo acaecido. 17. Es decir que, la referida autoridad tampoco viola los derechos del actor con esta respuesta, pues es razonable que se abstuviera de investigar los hechos comunicados por aquel, en la medida que las personas denunciadas no tienen la calidad que exigen los tipos penales de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto a los sujetos agentes, lo cual no es debatido por el impugnante.
Además, brindó una solución, que se estima adecuada para determinar si procede o no el ejercicio de la acción penal por los hechos expresados por el señor SERNA GUISAO. 18. En síntesis, luego de revisar las órdenes adoptadas por la Oficina de asignaciones y la Coordinación de la mesa de control de denuncias escritas, ambas de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, se aprecia que son razonables, proferidas en el marco del postulado constitucional previsto en el artículo 250, de ahí que, no desconocen el debido proceso y acceso a la administración de justicia de JOHN JAIRO SERNA GUISAO. 19.
Por último, se tiene que los hechos que dieron lugar a la apertura del radicado Orfeo No 2020-0060069622, fueron denunciados en enero de 2020, por la señora Fanny Gómez Muñoz, de ahí que, el precitado carece de legitimación en la causa para solicitar la salvaguarda de los derechos que puedan verse afectados con la decisión que tomó la Coordinación de la mesa de control de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali al respecto, el 17 de febrero de 2020.
Por consiguiente, la acción de tutela se torna improcedente en cuanto a esta pretensión. Con fundamento en estos argumentos, se confirmará la sentencia impugnada. 20. La adopción de esta decisión de fondo impide la concesión de alguna medida provisional. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.
Negar la nulidad planteada por la parte actora. 1. Confirmar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 13 de abril de 2021. 1. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 1. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.
Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14