Tutela 105592 EFRAÍN ALEJANDRO MOLINA ZAMBRANO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9279-2019 Radicación n.° 105592 Acta 163 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por EFRAÍN ALEJANDRO MOLINA ZAMBRANO contra la sentencia de tutela proferida el 17 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, la Vigésima Primera Brigada Comando de Reclutamiento Distrito Militar 21 de Ipiales y la Vigésima Tercera Brigada Comando de Reclutamiento Distrito Militar de Pasto.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Cali y el apoderado judicial del accionante dentro del proceso seguido en su contra.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: En junio de 2010 cuando aún era estudiante de bachillerato y menor de edad -17 años- EFRAÍN ALEJANDRO MOLINA ZAMBRANO se presentó ante la Vigésima Primera Brigada Comando de Reclutamiento Distrito Militar 21 de Ipiales, con el propósito de definir su situación militar. En dicha oportunidad, tras practicársele el examen médico pertinente le fue informado que no haría parte de la incorporación y, además, que debía estar pendiente de las fecha programadas para realizar el pago de los derechos de expedición de la libreta militar.
No obstante, pese a que asistió a dicho batallón en múltiples oportunidades, le comunicaron que debía esperar debido a problemas de orden interno. En 2017, la Vigésima Tercera Brigada del Ejército Nacional, efectuó una convocatoria a través de un medio radial a efectos de que los ciudadanos definieran la situación militar y, por ello, acudió, pues estimó que por su edad, estaba exento de prestar el servicio militar obligatorio.
Sin embargo, afirmó que fue retenido a la fuerza, reclutado como soldado regular, siendo bachiller y llevado al Centro de Entrenamiento de Chapalito. Afirmó, que tras ser víctima de mal trato durante la prestación del servicio militar, se evadió del Ejército y regresó a su casa y, con posterioridad tramitó su libreta militar. Adujo que en abril de 2019, fue contactado por el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto, para que se presentara en compañía de apoderado judicial a rendir indagatoria dentro del proceso penal 1051-2017 adelantado en su contra por el delito de deserción. Destacó, que durante el decurso de la diligencia «el juez no le comunicó las circunstancias de tiempo modo y lugar y, además, no le fue permitido ejercer su derecho de defensa».
Sin embargo, aseguró que por recomendación de su apoderado judicial, decidió guardar silencio, señaló, que le fue informado que el asunto sería enviado al Juzgado Penal Militar de Brigada para que adelante el juicio. Por tanto, acudió ante la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia. En su criterio, la acción penal está prescrita y, por ello, así debe declararse dentro del aludido proceso, pues transcurrió más de un año desde la ocurrencia de los hechos.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 4 de junio de 2019, el Tribunal Superior de Pasto admitió la demanda y corrió traslado a las autoridades accionadas. El Comandante de la Distrito Militar 23 de la Vigésima Tercera Brigada Comando de Reclutamiento de Pasto tras relacionar varias normas que indican la obligatoriedad de la prestación del servicio militar, explicó la necesidad de que todo varón colombiano defina su situación militar, como reservista de primera o segunda clase a partir del cumplimiento de la mayoría de edad y hasta el día en que cumpla los 50 años.
Indicó que el accionante inició su proceso de incorporación el 4 de agosto de 2017 en el Distrito Militar 23 de Pasto, resultando apto. Por ello, el 20 de agosto siguiente, fue asignado al Batallón de Infantería 9. Afirmó no tener conocimiento respecto de los malos tratos. De otra parte, destacó que dada la manifestación del demandante, de haber tramitado su libreta militar, efectúo auditoría a la copia que éste aportó y, tras contrastar la información contenida en dicho documento con la acopiada en el sistema misional de reclutamiento Fénix, estableció que el aludido documento pertenece a Enaldo Dumaza Cabrera y, además, que fue expedido en el Distrito Militar 29 de la ciudad de Quibdó. Así las cosas, adujo que el accionante aún no ha definido su situación militar, pues en el sistema misional figura el estado de reservista de segunda clase, sin información de trámite para expedición de documento.
Por su parte, el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto informó que adelanta investigación contra el demandante por el delito de deserción, tras haberse ausentado de las instalaciones del batallón donde prestaba el servicio militar, por más de cinco días consecutivos. Explicó que desde el 4 de diciembre de 2017 el accionante tiene conocimiento del proceso seguido en su contra, pues fue requerido en varias oportunidades, siendo la última, el 28 de marzo de 2019.
Sin embargo, como éste se ocultó y decidió no comparecer, libró orden de captura con fines de indagatoria y, por ello, el 23 de abril siguiente asistió a la diligencia. Indicó que en tal oportunidad, le dio a conocer los motivos por los cuales estaba siendo investigado, le informó sobre la reducción de pena en caso de aceptación de cargos y, que a partir de ese momento, se encontraba vinculado a la investigación. Finalizó explicando que no fueron afectadas las garantías procesales del demandante, pues éste ni su apoderado judicial han ejercido defensa alguna al interior del proceso.
Además, aclaró que dispuso remitir las diligencias ante la Fiscalía Penal Militar a efectos de que continúe con la instrucción. Por su parte, el apoderado judicial del accionante coadyuvó la acción de tutela promovida por su prohijado. Tras considerar que la actuación seguida en contra del demandante no ha sido definida y se encuentra en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó la protección constitucional reclamada.
De otra parte, dispuso la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación a efectos de que adelante la investigación pertinente, respecto de la libreta militar que obtuvo el accionante tras su salida del Ejército Nacional, pues se acreditó en el trámite que pertenece a otra persona. EFRAÍN ALEJANDRO MOLINA ZAMBRANO impugnó el fallo.
Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela, especialmente en que se declare la prescripción de la acción penal, acorde con el contenido de la Ley 1407 de 2010. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Al tenor de lo normado en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala es competente para resolver la segunda instancia, respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial.
Advierte la Sala que en razón al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la controversia formulada no puede ser resuelta mediante el ejercicio de este mecanismo excepcional. Los reproches deben alegarse y definirse dentro de la actuación penal adelantada contra EFRAÍN ALEJANDRO MOLINA ZAMBRANO. Así lo ha señalado esta Corte y ahora lo reitera, dado que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso.
Aceptar tal injerencia equivaldría a desconocer la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia. En este caso, la actuación penal seguida contra el actor ante la jurisdicción penal militar es el escenario en donde debe exponer cualquier situación que considere violatoria de sus derechos, máxime cuando en proveído del 24 de abril de 2019, el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra el accionante y, como tal, dispuso remitir las diligencias ante la Fiscalía Penal Militar a efectos de que continúe con la instrucción. Así las cosas, es al interior de ese trámite donde debe promover la declaratoria de prescripción de la acción penal, ante dicho funcionario o en su momento ante el Juzgado de Brigada correspondiente.
En consecuencia, en virtud de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991. (CC, Sentencia T – 418 de 2003). Se confirmará, por ende, la decisión impugnada. Finalmente, se dispone incorporar copia de la presente decisión al proceso penal radicado 1051-2017, a través del Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 17 de junio de 2019, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó la acción de tutela interpuesta por EFRAÍN ALEJANDRO MOLINA ZAMBRANO. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8