República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 80.692 Niyireth Herrera Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9274-2015 Radicación N° 80.692 (Aprobado Acta No. 240) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Niyireth Herrera Gómez frente a la decisión proferida el 20 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la empresa Unión de Inversiones de la Costa Atlántica –UNICAT S.A., PROTECCIÓN S.A., SALUDCOOP EPS y la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y el amparo propuesto. Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: 1. Señalan los hechos de la Tutela que la accionante estuvo vinculada laboralmente con la empresa UNION DE INVERSIONES DE LA COSTA ATLANTICA - UNICAT S.A., desde el 10 de agosto del 2010, en virtud de cuyo contrato fue afiliada en seguridad social a SALUDCOOP E.P.S. y a PROTECCIÓN S.A. 2.

Debido a un cuadro de nauseas, vómitos e hinchazón en las piernas, manifiesta la accionante que se le practicaron exámenes médicos que arrojaron el diagnostico de insuficiencia renal, y fue necesario someterla a diálisis peritoneal 3 veces por semana. 3. Mediante sentencia del 19 de agosto de 2014, el Juez Primero Civil Municipal de Cartagena ordenó a SALUDCOOP pagar las incapacidades expedidas y las que se produzcan hasta la fecha en que se emita el concepto de rehabilitación. 4.

Indicó la tutelante que en el mes de agosto SALUDCOOP E.P.S. la desafilió porque su empleador había suspendido el pago de los aportes, y sólo hasta el momento en que vieron su estado de urgencia continuaron con la prestación del servicio, pero a través del SISBEN. 5. Además, explica la actora que cuando llevó el concepto a PROTECCIÓN S.A., para iniciar el trámite dé la calificación de invalidez, le programaron cita para la entrega de los documentos en el mes de noviembre de 2014, y que llegada la fecha acordada esa entidad le exigió nuevos documentos, que en su estado de salud se le dificulta conseguir, entre ellos, la certificación del pago de las incapacidades hasta la fecha de la petición, siendo que SALUDCOOP E.P.S. sólo certificó hasta el 21 de agosto de 2014.

(…) 1. Solicita la accionante se tutelen los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se ordene a UNICAT S.A. o a quien corresponda, que gire los aportes tanto al régimen de seguridad social en salud (SALUDCOOP E.P.S.) como al fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., dejados de realizar desde el mes de agosto de 2014, y continúe cotizando hasta que se obtenga la respectiva calificación y la futura pensión de invalidez. 2.

Ordenar a SALUDCOOP E.P.S. expedir las incapacidades que para el trámite de calificación de invalidez es necesario entregar. 3. Ordenar a PROTECCIÓN S.A. reconozca el subsidio de incapacidad a que es merecedora desde el día 181. 4. De no ser posible lo anterior, se ordene a PROTECCIÓN S.A. que sin demora, y no en el tiempo de 4 meses por ellos señalado, realice el trámite correspondiente. 5.

Por último, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN tomar las medidas necesarias a fin que se me restablezcan los derechos fundamentales vulnerados indirectamente con la decisión judicial que puso fin al objeto social de la empresa UNICAT S.A. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo al considerar que la actora cuenta con el mecanismo procesal idóneo para hacer cumplir el fallo de tutela emitido a su favor, esto es, mediante el incidente de desacato.

Refirió que la peticionaria pretende que se invada la órbita de competencia de otro juez constitucional, la cual tiene las herramientas persuasivas y coercitivas para propugnar por el acatamiento de una acción que reconoció los derechos invocados por aquélla. LA IMPUGNACIÓN Niriyeth Herrera Gómez insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que el presente trámite es el mecanismo idóneo para salvaguardar sus garantías fundamentales, máxime cuando el objeto social de la empresa UNICAT S.A. desapareció sin que se tuviera en cuenta las familias que dependían de los empleos de la misma.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos a la salud, a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social de la interesada, por negarse a expedir las incapacidades que están siendo requeridas por el fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., dentro del trámite de calificación de invalidez.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto, se observa que la actora acudió a este trámite constitucional con el fin de que se le ordene a SALUDCOOP EPS la expedición de las incapacidades que están siendo requeridas por el fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., dentro del trámite de calificación de invalidez. No obstante, se observa que aquélla con anterioridad promovió amparo con el mismo propósito, el cual fue resuelto en forma favorable mediante fallo del 19 agosto de 2014 por el Juzgado 1º Civil Municipal de Cartagena, en el que se ordenó: (…) a SALUDCOOP EPS, que en el término de 72 horas contadas desde el momento de notificación de esta providencia, le cancele a la accionante, si aún no lo ha hecho, todas aquellas incapacidades laborales que le hayan sido reconocidas por su médico tratante desde el 1 de enero de 2014, hasta la fecha en que emita el concepto médico de rehabilitación, y sea enviado el mismo a la AFP correspondiente.

La Corte considera que la ruta para exteriorizar los reparos puestos de presente por la accionante, no es otra que el incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-368/05, señaló: [El] incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.

Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente.

De otro lado, razón del asistió al A quo cuando señaló que la accionante dejó de exponer en qué consiste el daño causado con la decisión mediante la cual se puso fin al objeto social de la empresa UNICAT S.A. Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTICULO  27.-Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. PAGE 2