República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 80.623 Edisson Fabián Reyes Urrea CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9272-2015 Radicación N° 80.623 (Aprobado Acta No. 240) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana, frente a la decisión proferida el 19 de junio de 2015 por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad de Edisson Fabián Reyes Urrea.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) EDISSON FABIÁN REYES URREA indica que el 1 de diciembre de 2013 el Colegio Nuevo Chile le otorgó el título de bachiller académico, y el 13 de mayo de 2014 fue incorporado como soldado regular a la Fuerza Aérea para prestar el servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta su condición, conforme a la cual, le atañe permanecer por lapso de 12 meses, según lo refiere la ley 48 de 1993, no obstante, se encuentra actualmente en la institución. 2.2.- Con apego a lo expuesto, señala que acude a la acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y, en consecuencia, se ordene a la Fuerza Aérea Colombiana adelantar los trámites administrativos en aras de modificar la modalidad de su incorporación a la de soldado bachiller, disponga su desacuartelamiento inmediato y se expida la libreta militar.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá señaló que la Fuerza Aérea Colombiana vulneró el derecho al debido proceso de Edisson Fabián Reyes Urrea al pretender que siga incorporado como soldado regular, desconociendo su condición de bachiller y la duración del servicio militar previsto para ellos, esto es, de 12 meses, de acuerdo con lo establecido en el literal B del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.

Resaltó que la actuación desplegada por la accionada vulnera el derecho a la igualdad del peticionario, quien está recibiendo un trato distinto a los demás bachilleres que prestan el servicio militar obligatorio. En consecuencia ordenó: (…) al Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana que dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la notificación de la providencia, verifique si EDISSON FABIÁN REYES URREA ya cumplió el tiempo de 12 meses de servicio militar obligatorio, en caso afirmativo proceda a su separación de la institución y adelante los trámites necesarios para la expedición de su tarjeta de reservista.

En caso contrario, procederá a ello una vez alcance dicho periodo. LA IMPUGNACIÓN El Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana allegó memorial en el que exteriorizó su intención de impugnar el fallo, sin expresar los motivos de su disenso. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si el Ejército Nacional vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad del interesado, por haber sido reclutado para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular sin que, al parecer, se tuviera su condición de bachiller. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 2.1.

La Ley 48 de 1993 contempla el deber de todo hombre colombiano de definir su situación militar, desde que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de educación secundaria, quienes la deben resolver cuándo obtengan el respectivo título de bachiller. El artículo 13 de dicha prevé diferentes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio así: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Sobre tales categorías se pronunció la Corte Constitucional, analizando cada clasificación, para referir en providencia CC C-511/94 que: (…) Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley.

La una, la condición de tener estudios concluidos de bachillerato, lo que determina una duración del período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de no bachiller, que se bifurca entre el llamado "soldado regular" residente urbano y el "soldado campesino", de suerte que los primeros prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses.

A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura.

Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar.

Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (Negrillas fuera del texto).

Entonces, es claro que existe una diferenciación entre quienes prestan su servicio militar obligatorio como soldados con la calidad de bachilleres y los que se postulan sin ostentar esa condición. De ello se desprende un deber para las autoridades castrenses, consistente en que al momento de la incorporación del recluta, deben clasificarlo bien como soldado bachiller, ora como soldado regular, informándole claramente al interesado al momento de su incorporación, la calidad con la que ingresa a las Fuerzas Militares.

Sobre el punto indicó el Tribunal Constitucional en fallo CC T-976/12, que: …si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa.

Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.

En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y espontáneo a favor de sus derechos.

En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.

Como se indicó previamente, el acto del joven ha de ser espontáneo, libre de presión, engaño, apremio, amenaza de cualquier índole, los que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Todo lo anterior, por cuanto el hecho de que se erija como deber constitucional el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo, ni debe ser un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos de los ciudadanos. En conclusión, es deber de los diversos estamentos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, informar debidamente a quienes presten el servicio militar: i) las condiciones y calidad en las que son reclutados – soldado bachiller o regular –; ii) las alternativas de reclutamiento por las que pueden optar; y iii) las consecuencias, favorables o desfavorables de elegir alguna de las modalidades de prestación del servicio.

Además, es preciso que garanticen que el destinatario de la información, la evalúe y comprenda de forma clara y precisa, no a través de formatos, sino mediante una intermediación directa con el interesado. No atender tales condicionamientos implicaría la vulneración de las garantías fundamentales de quien es reclutado. 3. Análisis del caso concreto.

En este caso, Edisson Fabián Reyes Urrea, acudió al presente trámite constitucional tras considerar que la Dirección de Reclutamiento de la Fuerza Aérea, vulneró sus derechos al debido proceso y a la igualdad, al ser reclutado para prestar el servicio militar, como soldado regular, a pesar de haberse presentado cuando culminó sus estudios de bachillerato, con las consecuencias que esa modalidad acarrea, particularmente, la extensión del tiempo de servicio de 12 a 18 meses.

En la respuesta a la demanda, el Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana informó que la única modalidad de incorporación establecida para esa institución, es la de soldado regular. Explicó que a Reyes Urrea se le indicó, a través de un acta de compromiso, las condiciones de su reclutamiento. Entonces, son dos los aspectos que debe analizar frente al problema constitucional planteado.

El primero, es la manifestación suscrita por el accionante, avalando su incorporación como soldado regular a la Fuerza Aérea Colombiana y; el segundo, referido al hecho de que la FAC, como lo afirmó en su respuesta, no cuente con la modalidad de soldado bachiller. Frente al primer aspecto, es claro que el peticionario firmó un acta de compromiso donde se indica su incorporación como soldado regular por un plazo de 18 meses.

No obstante, no se advierte allí las diferencias que existen entre esa modalidad y la de soldado bachiller a la cual podía aplicar el soldado, por razón de haberse presentado a filas luego de la terminación de su educación secundaria, aun cuando ese trato diferencial entre uno y otro modo ya fue avalado tanto por la Ley 48 de 1993, como por la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de dicha norma.

En ese orden de ideas, si bien al suscribir la referida acta el demandante optó por asumir las condiciones derivadas de ingresar a la institución demandada como soldado regular, lo cierto es que superado el plazo de doce meses que legalmente le es obligatorio, no era imperativo para él su permanencia en esa institución, amén que como se explicó en precedencia, tenía el deber el organismo castrense de explicarle, no a través de un formato, sino de manera directa y evaluando el grado de percepción y comprensión del aspirante, las consecuencias de haber sido incorporado como recluta regular.

De ello se colige que Edisson Fabián Reyes Urrea, no fue enterado en debida forma sobre las consecuencias de su reclutamiento como soldado regular, al punto de que tenía la convicción que el plazo de prestación del servicio era el mismo que para los soldados bachilleres. Con ese proceder, omitió la Fuerza Aérea su deber de explicarle al recluta las consecuencias de su incorporación en tal calidad, evaluando debidamente su grado de percepción y comprensión al firmar el documento, bajo las pautas explicadas en precedencia. Frente a una situación similar, esta Corporación en providencia CSJ STP, 9 de abril de 2013, Rad. 66125, señaló que: (…) el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.

Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que…voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.

Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.

Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.

En este orden de ideas, si…no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.

(Los resaltados fuera de texto). De lo anterior, surge evidente que si en la actualidad, la Fuerza Aérea Colombiana no contempla la modalidad de soldado bachiller para el procedimiento de incorporación, el demandante no está llamado a soportar esa situación, ni de ella puede derivarse un deber legítimo de permanencia en esa institución que así se lo imponga.

Entonces, de conformidad con lo expuesto en precedencia y en consideración a que de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, puede colegirse que Edisson Fabián Reyes Urrea fue incorporado como soldado regular a la institución accionada, a pesar de haberse presentado a esa institución una vez culminados sus estudios de bachillerato, lo cual le permite a la Sala concluir que aquél solo está obligado a permanecer en el organismo castrense por un lapso máximo de doce meses, atendiendo la calidad con la que debió ser incorporado y como quiera que no se le enteró en debida forma de las consecuencias de su vinculación como soldado regular.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 44 – cuaderno No.1. PAGE 2