Impugnación 90088 PIEDAD YOLIMA MORALES COMETA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP926-2017 Radicación No 90088 (Aprobado Acta No.24 ) Bogotá. D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por PIEDAD YOLIMA MORALES COMETA, contra el fallo proferido el 5 de diciembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN PIEDAD YOLIMA MORALES COMETA interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-, a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y confianza legítima. Manifiesta que se inscribió al proceso de evaluación para ascenso dentro del escalafón docente, sin embargo, no pudo realizar la totalidad de la prueba, concretamente, el componente de video, porque las accionadas no enviaron un camarógrafo al lugar donde realizó el examen, lo que generó que el puntaje, en ese módulo, fuera 0.0.
En consecuencia, solicita se ordene a las demandadas que realicen las correcciones pertinentes. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán negó por improcedente el amparo, por cuanto “ la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial a través de los cuales es posible atacar los actos administrativos o las decisiones de la administración, dentro de los cuales es posible solicitar medidas cautelares.
Además, tampoco procede como mecanismo transitorio, en la medida en que no está demostrado el perjuicio irremediable (…) Al efecto, las actuaciones que censura por considerarlas atentatorias de sus derechos, puede controvertirlas a través de la acción de nulidad, en lo que concierne a la decisión administrativa que determinó la calificación en el proceso de evaluación con carácter diagnóstica formativa, ya que la inconformidad radica en el puntaje otorgado a los instrumentos de evaluación que afirma presentó ”[footnoteRef:1]. [1: Fls.76] LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo.
Considera que en su caso se vulneró el principio de confianza legítima, pues el Gobierno no puso a su disposición los elementos necesarios para efectuar la prueba de conocimientos, específicamente, el camarógrafo en su sitio de trabajo, lo que afecta su carrera como docente. Resalta que dicho principio rige las relaciones entre la administración y los administrados, las cuales deben caracterizarse por ser leales y honestas, haciendo referencia a jurisprudencia constitucional sobre la materia.
Por último, señaló que no cuenta con otro medio de defensa judicial y que se está ante un perjuicio irremediable, que hace procedente el amparo[footnoteRef:2]. [2: Fls.96-102] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 3.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 3.1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual[footnoteRef:3], lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [3: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente.
Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política[footnoteRef:4]. [4: Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 3.2.
La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;
(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.[footnoteRef:5] [5: Sentencia SU-355 de 2015] La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.[footnoteRef:6] [6: Ibídem] El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que deben ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.[footnoteRef:7] [7: Ibídem ] 3.3.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos de asignación de puntajes en concursos de méritos, cuando las personas que aspiran a ocupar un cargo público se oponen al modo como ha sido evaluadas, la jurisprudencia constitucional fija el criterio de acuerdo con el cual, sólo puede dejarse sin efectos el acto de asignación de puntos, y ordenarse una nueva calificación, cuando se advierta que la entidad encargada de adelantar el concurso obró irrazonablemente.
De modo que, si el juez de tutela evalúa el acto cuestionado y juzga que el calificador empleó criterios razonables, debe concluir que no ha habido vulneración de derechos y por ende, denegar el amparo.[footnoteRef:8] [8: Sentencia T-800 de 2011] Análisis del caso concreto 1. La inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones en que le fue realizada la prueba al interior del proceso de evaluación para ascenso dentro del Escalafón Nacional Docente, convocado por el Ministerio de Educación, toda vez que no pudo realizar la parte relacionada con el componente de video, ya que no fue enviado un camarógrafo al sitio del examen. 2.
La Sala estima que en el presente caso la acción de tutela es improcedente al no cumplirse la exigencia de subsidiariedad, de acuerdo con la cual, esta únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por regla general, el escenario para cuestionar las disposiciones que se adopten al interior de un concurso de méritos, es la justicia contencioso administrativa.
De hecho, los cargos que la accionante plantea, una vez agotada la vía gubernativa, deben ser invocados ante el juez competente amparándose en las causales previstas para la anulación de los actos administrativos y de ser procedente, la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado que, como se vio, sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados.
De modo que la accionante cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza, máxime si como lo refirió la accionada, no registra ninguna reclamación presentada por la peticionaria a través del módulo de reclamaciones de la plataforma ECDF[footnoteRef:9]. [9: Fl.22] Así las cosas, la Sala concluye que la presente acción resulta improcedente.
Ello se apoya en la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 que permite a la jurisdicción contencioso administrativa adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y suspender provisionalmente los actos administrativos cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad.[footnoteRef:10] [10: Sentencia SU-355 de 2015] 3.
Ahora bien, aunque se hiciera abstracción de dicho presupuesto de procedibilidad, la Sala considera que las entidades demandadas no vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, por las siguientes razones: En primer lugar, de acuerdo con la información suministrada por el Jefe de la Oficina Jurídica del ICFES, la prueba comprendía cuatro instrumentos propios de evaluación: (i) video;
(ii) encuesta de estudiantes; (iii) autoevaluación y; (iv) evaluación de desempeño. Para el caso de la accionante, se tiene que no presentó tres de los cuatro ítem solicitados, concretamente, la autoevaluación –la plataforma estuvo disponible desde el 5 de mayo hasta el 17 de agosto, sin que la docente ingresara a la misma; la encuesta a estudiantes –no fue aportada-; y el video –pues aunque se le envió un correo solicitando los datos para suministrar el camarógrafo, no se allegó ninguna respuesta-[footnoteRef:11]. [11: Fls.5 y 17] De modo que el puntaje obtenido por la accionante no se debió, como equivocadamente lo afirma, a la supuesta omisión de la accionada en enviar un camarógrafo que realizara la prueba de video, sino porque no agotó tres de los cuatro componentes de la prueba, lo que explica, con suficiencia, que no la haya superado.
Además, en lo que tiene que ver con la supuesta irregularidad cuestionada en este trámite, se tiene que ella tampoco ocurrió. En efecto, el área de comunicaciones del Comité de Ascenso Docente intentó comunicarse con la accionante, envió solicitud de actualización de teléfono y celular de contacto para que el canal encargado procediera a grabarla, pero no se recibió ninguna respuesta.
Sobre el particular, la accionada remitió prueba de los mensajes enviados el 27 de julio y el 2 de agosto de 2016, al correo yolimacta@gmail.com, en la cual se le solicita a la peticionaria “confirmar la continuidad en el proceso de ECDF, toda vez que no se ha enviado ninguna novedad que indique que no continuó”[footnoteRef:12]. [12: Fl.22] En ese contexto, los supuestos que relata la accionante contrastan con el desarrollo efectivo de la prueba, por lo que no puede afirmarse que hubo vulneración de sus derechos fundamentales porque no se avizora que la accionada haya incurrido en omisiones que hayan tenido por objeto o como efecto menoscabar sus garantías constitucionales, fundamentalmente aquella que se traduce en la posibilidad de presentarse a un concurso y participar en igualdad de condiciones.
Nótese que no se trata de un asunto puntual en el que haya quedado establecida la negligencia de la accionada en torno a las específicas exigencias de la interesada, sino en su omisión en el cumplimiento de unas cargas mínimas para que el proceso de evaluación pudiera desarrollarse con éxito. Corolario de lo anterior, la presente acción es improcedente y por lo mismo, la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15