República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80474 Guillermo Enrique Grosso Sandoval CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrada ponente STP9240-2015 Radicación n° 80474 (Aprobado Acta No.) Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL contra la sentencia de tutela proferida el 29 de mayo último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que declaró improcedente el amparo sus derechos fundamentales dentro del trámite constitucional promovido contra los Juzgados 2º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Piedecuesta y 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del diligenciamiento, en sentencia del 22 de febrero de 2006, el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Piedecuesta con función de Control de Garantías accedió a la tutela deprecada por Paulina Quiroga Medina y ordenó a Saludcoop E.P.S. que autorizara el suministro del «medicamento SYMBICORT además del tratamiento integral de salud requerido para su enfermedad, entendiendo por tratamiento integral todas las consultas médicas, especializadas, medicamentos, exámenes, terapias y demás procedimientos que se necesiten para mejorar la salud y las condiciones de vida de la accionante, aún cuando no se encuentren incluidos en el POS, y sin exigirle a la accionante copago alguno ».

La demandante deprecó se iniciara el incidente de desacato, lo cual tuvo lugar el 24 de febrero de 2015. Mediante proveído del 9 de marzo siguiente, el despacho sancionó a GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL, representante legal de la empresa promotora de salud, por desobedecimiento al fallo de amparo, determinación confirmada el 18 de marzo del mismo año por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga.

El 28 de abril y el 13 de mayo de 2015, Andrea Carolina Villarreal Montañez, actuando como apoderada judicial de la EPS accionada, peticionó ante el despacho de primera instancia que no ejecutara la sanción, dado que los servicios médicos requeridos por la demandante fueron autorizados. En proveídos del 30 de abril y 15 de mayo el juzgado se abstuvo de tramitar tales solicitudes, por cuanto los documentos aportados por la petente para acreditar la calidad de apoderada de la entidad promotora de salud accionada se encontraban en copia simple, con lo cual desconoció el mandato del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Las referidas decisiones, asegura el libelista, soslayaron que la finalidad de este trámite incidental no es castigar el desobedecimiento del fallo de tutela, sino lograr su acatamiento. Además, indicó que en el caso concreto debió aplicar el canon 246 del Código General del Proceso, que imprime pleno valor probatorio a los documentos aportados en copias simples, relevando la obligación de exhibir el certificado de existencia y representación en original o en copia auténtica.

Sumado a lo anterior, indicó que el auto que dispone la apertura del trámite incidental no le fue notificado personalmente, por lo cual adolece de nulidad. En consecuencia, pidió que se valoren los documentos presentados para acreditar el cumplimiento del fallo de tutela y se disponga la inaplicación de la sanción o, en su defecto, se declare la nulidad de actuado por violación al debido proceso.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 29 de mayo anterior, el juez plural de primer grado admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a los Juzgados 2º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Piedecuesta y 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga. Así mismo, vinculó oficiosamente a la ciudadana Paulina Quiroga Medina.

Finalmente, negó la medida provisional pedida por el actor. El Juzgado 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga relató el decurso del incidente de desacato, defendió su legalidad y la de las providencias allí adoptadas. En el mismo sentido se pronunció el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga.

Además, señaló que si bien Andrea Carolina Villarreal Montañez «actuando en calidad de APODERADA JUDICIAL de SALUDCOOP EPS», solicitó en dos oportunidades inaplicar la sanción impuesta, no probó tal condición con los documentos idóneos, razón por la cual el 30 de abril y 15 mayo de la presente anualidad se abstuvo de resolver tal postulación. El a quo declaró improcedente el amparo deprecado, que consideró improcedente por tratarse de una decisión razonable.

Igualmente, indicó que el accionante cuenta con la posibilidad de acreditar el cumplimiento de la orden de tutela ante el juez competente, quien determinará si el cumplimiento de la sanción impuesta es o no necesario. El fallo fue impugnado. El representante judicial del actor insistió en los mismos argumentos expuestos en la demanda. Además, informó que el 16 de junio de 2015 el Juzgado resolvió negativamente la solicitud de inaplicación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bucaramanga.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

La primera censura se eleva respecto de la determinación del Juez 2º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Piedecuesta de abstenerse de tramitar la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta, por cuanto no se acreditó la calidad de apoderada judicial de la requirente. La providencia impugnada, proferida el 29 de mayo de la presente anualidad, consideró improcedente la solicitud, tras constatar que la decisión del juzgado accionado es razonable.

La Sala considera innecesario examinar de fondo los razonamientos expuestos por el a quo, dado que en todo caso su decisión debe ser confirmada, aunque por otra razón: para este momento, la solicitud de protección constitucional carece de objeto. En efecto, según informó el impugnante, el 16 de junio de 2015 el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Piedecuesta se pronunció sobre la solicitud de Andrea Carolina Villarreal Montañez, apoderada judicial de Saludcoop EPS, que se transcribe a continuación en lo pertinente: Revisados los documentos allegados por la peticionaria también puede establecerse que el medicamento SYMBICORT (budesonida/formoterol) ordenado por 3 meses a la señora PAULINA QUIROGA MEDINA el 04 de noviembre de 2014 fue autorizado y entregado mes a mes los días 25 de febrero, 27 de marzo y 26 de abril de 2015 y el medicamento BROMURO DE TIOTROPIO ordenado en esa misma fecha, no fue entregado como consta en el folio 15 a pesar de haberse autorizado- cabe advertir que este hecho ya se había presentado tal y como puede leerse en la constancia secretarial de fecha 9 de marzo de 2015 obrante a folio 136 del cuaderno contentivo del incidente de desacato y además obra copia del acta de entrega de medicamentos del 27 de abril de 2015 en que se indica que sólo hasta esta fecha la EPS se puso a Paz y Salvo con la entrega de los medicamentos ordenados entre los que se encuentran SYMBICORT (budesonida/formoterol) y BROMURO DE TIOTROPIO.

Como la solicitud de tutela tenía por objetivo último lograr un pronunciamiento de fondo por parte del juzgado de primera instancia respecto de la petición de inaplicación de la sanción impuesta por desacatar una orden de tutela, cuya obtención ocurrió después de proferido el fallo impugnado, cualquier pronunciamiento que pudiera emitir el juez de tutela sería inane, tal como lo ha expuesto reiteradamente la Corte Constitucional: Se configura una carencia actual de objeto por una situación sobreviniente que modificó los hechos y que se presentó con posterioridad a la interposición y trámite de la acción de tutela, la cual genera que la orden que pueda ser impartida por el juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto, ya que se puede inferir razonadamente que la accionante perdió todo el interés en la satisfacción de su pretensión. (Sentencia T – 200 de 2013).

El segundo reproche propuesto se remite a que el trámite incidental se encuentra viciado, dado que la vinculación de GUILLERMO ENRIQUE SANDOVAL GROSSO no fue notificada de manera personal sino mediante «oficios que NO cumplen con las exigencias establecidas para tal fin». La misma situación fue expuesta respecto la falta de notificación personal de la decisión sancionatoria de primer grado.

De entrada advierte la Colegiatura que la nulidad demandada debió postularse ante el funcionario de instancia, dada la competencia preferente para ejercer el control de legalidad de sus actuaciones. Por tal razón correspondía al actor hacer uso oportuno y adecuado de los medios de defensa judicial previstos en la ley, exigencia dentro de la cual se enmarca la de interponer los recursos e incidentes a que haya lugar.

La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador, sin que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que viabilice la procedencia de esta acción como mecanismo transitorio de protección. En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente para estudiar la nulidad propuesta al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). Es claro entonces, se recalca, que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, como es el incidente de nulidad previsto en el artículo 140 y ss. del Código de Procedimiento Civil a su alcance, pero no hizo uso de éste, lo que desemboca en la inviabilidad del amparo demandado, ni siquiera en su modalidad transitoria para prevenir un perjuicio irremediable.

Ante tal panorama, resulta imperativo confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA 1 PAGE 10