CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80504 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9227-2015 Radicación n° 80504 Aprobado Acta No. 240. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JAIME GARCÍA OLIVARES, en relación con el fallo de tutela proferido el 9 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y contradicción, presuntamente vulnerados por la Superintendencia de Sociedades.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y el informe rendido por la entidad accionada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta el accionante que en auto 400-008970 del 17 de mayo de 2013, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 4334 de 2008, la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención, mediante la toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio, así como la suspensión inmediata de las actividades de varias personas naturales y jurídicas, entre ellas, la Sociedad Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.S., determinación sustentada en la Resolución 0844 del 7 de mayo de 2013, emitida por la Superintendencia Financiera, en la que se advirtió la existencia de operaciones de captación o recaudo de dineros no autorizadas, realizadas por esta sociedad.
Agrega que en auto 400-013267 del 29 de julio del citado año, la accionada extendió la medida de intervención a varias personas naturales y jurídicas, entre ellas, a las sociedades Helados Modernos S.A. en Liquidación, Las Tres Palmas en Liquidación y Malta S.A. en Liquidación, aduciendo para ello, que éstas fueron beneficiarias indirectas de los recursos captados irregularmente.
Igualmente, denota que, en aplicación del artículo 5º del Decreto 4334, se extendió la medida a los accionistas, miembros de Junta y Revisores Fiscales de las sociedades intervenidas, por lo que, en ese sentido también resultó afectado con la medida, en su condición de Revisor Fiscal de las citadas empresas, en determinados periodos. Aunado a que, se adoptaron las medidas consecuenciales derivadas de la intervención, cuales son, la inscripción de la demanda ante la Cámara de Comercio, cierre de establecimientos, colocación de sellos, cambio de guardas, congelación inmediata de depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, participaciones en carteras colectivas y demás derechos de los cuales sean titulares los intervenidos.
Agrega que para justificar las denotadas medidas, respecto a las tres sociedades, la Superintendencia accionada, en el auto 400-013267 del 29 de julio de 2013 concluyó que en éstas se constituyen los elementos de captación ilegal de dinero, ya sea porque lo ejecutaron directamente o porque se beneficiaron de él de manera indirecta. Además, que según el informe rendido por la Superintendencia Financiera en el trámite se indicó que el Revisor Fiscal de la compañía Helados Modernos de Colombia S.A. manifestó que desconocía el origen de ciertos compromisos financieros, pues el representante legal de la entidad había impartido la instrucción que tales obligaciones debían reconocerse y registrarse en los estados financieros de la entidad, sin suministrar explicación alguna de la relación comercial o contractual en virtud de la cual se generaron las obligaciones.
Manifestaciones que reiteró, en su condición de Revisor Fiscal, con respecto a la sociedad Malta S.A. y Las Tres Palmas S.A., por cuanto los recursos sobre los cuales se le estaba inquiriendo correspondían al rubro denominado “DINEROS PARA INVERTIR” en las cuentas winsiob, que era manejada directamente por Interbolsa, por lo que, la información relacionada con los mismos, era manejada por esa entidad, al punto que en ningún momento se informó a Las Tres Palmas, Malta y Helados Modernos, de manera que en su condición de revisor fiscal tampoco tenía conocimiento de esas operaciones.
Incluso, refiere que en los estados financieros de los años 2008 a 2009, al igual que en los libros contables de la compañía no se reportó pasivo relacionado con lo anterior, ni mención de los mismos en los libros de actas de los diferentes órganos sociales, ni reportes, comunicaciones u oro medio por el cual, pudiera enterarse de lo sucedido.
Que aun cuando en el año 2010, fueron registrados los recursos prestados por Valores Incorporados y que, a su vez, se entregaron directamente a la Compañía Colombiana de Capitales, de manera que se reflejaron estas operaciones en estas condiciones, tenía el convencimiento que tales recursos habían sido desembolsados a título de préstamo por la primera, luego, se abstuvo de indagar el origen de los mismos, en el entendido que quien los entregaba era una sociedad que funcionaba de manera legal.
Aunado a que, se reflejó en la contabilidad el crédito otorgado a la Compañía Colombiana de Capitales, operación que gozaba de presunción de legalidad, atendiendo la alta calidad de las personas que intervinieron. Denota que en el año 2011, el señor VÍCTOR MALDONADO, representante legal informó que la operación ya se había cancelado, razón por la que se procedió a la reversión de la cuenta por cobrar a Compañía Colombiana de Capitales, así como la reversión de la cuenta por pagar a favor de Valores Incorporados, por lo que, a diciembre 31 de 2011 y durante el año 2012, no figura saldo alguno por concepto de esas operaciones, y solo hasta el 2013, a partir de las gestiones realizadas por la Superintendencia Financiera, el socio MALDONADO RODRÍGUEZ y la administración de la sociedad, ordenan la inclusión de nuevos conceptos de los estados financieros con corte a diciembre 31 de 2012, que no fueron autorizados por él, como revisor fiscal.
Por ello, denota que en la Asamblea de Accionistas celebrada el 26 de abril de 2013, presentó un dictamen en el que denota que se detectaron, con posterioridad al cierre inicial, operaciones no registradas en los estados financieros de la sociedad, los cuales se desconocían, razón por la que, solicitó a los liquidadores de Interbolsa, el registro de operaciones que se podrían haber hecho y que no constaban en los libros, obteniendo información impactante sobre los resultados, pues se conocieron documentos, pagarés y deudas por confirmaciones de saldos sobre los que no se tenía noticia alguna.
Afirmaciones que fueron ratificadas por VÍCTOR MALDONADO, accionista y representante legal de las sociedades Helados Modernos S.A., en Liquidación, Malta S.A. en Liquidación y Las Tres Palmas Ltda. en Liquidación, en las que fungía como revisor fiscal. Que el 21 de noviembre de 2013 radicó ante la Superintendencia de Sociedades una solicitud de exclusión y desvinculación del trámite de intervención, y cancelación de todas la medidas cautelares decretadas en su contra, aduciendo que no había realizado ninguna de las conductas previstas en el Decreto 4334 de 2008, negación indefinida que no requiere prueba; no empece, denota que en el proceso no existen pruebas que permitan establecer su responsabilidad en cualquier conducta tendiente a captar masivamente recursos del público.
Al respecto, señala que la Superintendencia de Sociedades, en auto 400-014473 del 7 de octubre de 2014 resolvió negar la solicitud de la toma de posesión como medida de intervención adoptada en su contra, tras considerar que la labor de revisor fiscal fue desempeñada durante la época en la que se desarrollaron las actividades de captación ilegal de recursos, esto es, por los años 2006 a 2012, tal como fue motivado en el Auto 400-013267 del 29 de julio de 2013, aunado a que, su condición le imponía someter a la sociedad a las normas legales y estatutarias, asegurar la información financiera como las salvedades a la misma, en procura que los estados financieros sean razonables, con la realidad económica de la sociedad.
Inconforme con la decisión, presentó recurso de reposición, el que fue resuelto en auto 400-002764 del 17 de febrero de 2015, en el que la accionada confirmó la determinación impugnada. Así, asegura que desde el 29 de julio de 2013 y a la fecha, se le impuso de manera indirecta y sin haber sido vencido en juicio, una condena en su contra por la presunta comisión del delito de captación masiva de dineros, que ha conllevado a la congelación y apropiación de los mismos, por cuenta de la Superintendencia de Sociedades, para ser destinados al pago de las víctimas de esa conducta.
Asimismo, se emitió una sanción comercial, pues, por la medida de intervención decretada en su contra, perdió la oportunidad de celebrar cualquier negocio con las entidades del sector financiero, al punto, que no puede acceder a una cuenta corriente, tarjeta de crédito o cualquier otro producto que le permitida desarrollar su actividad. Sumado a la grave afectación a su buen nombre, lo que le ha generado un grave perjuicio moral, que se traduce en situaciones de angustia y zozobra.
Agrega que, en sentencia C-145 de 2009, la Corte Constitucional precisó que es necesario revisar si la conducta desplegada por el intervenido, tuvo que ver con la actividad ilegal y si obtuvo algún provecho, en la medida que, no se trata de un juicio de responsabilidad por supuestas omisiones en su deber, sino que debe consistir en una conducta desplegada para favorecer la comisión del delito.
Denota que por auto 400-002649 del 16 de febrero de 2015, se decretó la terminación de la medida de toma de posesión dentro del proceso de intervención seguido contra Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.A. y otros, ordenando, asimismo, la apertura de la medida de liquidación judicial, de todas las demás personas naturales y jurídicas objeto de intervención. Al respecto, señala que la decisión que ordenó la apertura del trámite de liquidación fue objeto de impugnación y de solicitud de nulidad, que a la fecha, no ha sido decidida de manera definitiva; no obstante, aclara que la acción resulta procedente, en el entendido que las actuaciones que se discuten son aquellas que se surtieron en el trámite de intervención. Así las cosas, considera que se ha desconocido su derecho al debido proceso, pues sólo hasta el final de la actuación se conocieron los cargos, relativos al manejo de las cuentas winsiob, se pretermitió el principio de presunción de inocencia y de la valoración probatoria de las negaciones indefinidas como medio probatorio.
Además, que se incurrió en una contradicción, en la medida que, las pruebas solicitadas fueron negadas aduciendo que el material probatorio en el expediente es suficiente, no obstante, al resolver de manera definitiva se negaron las pretensiones, so pretexto que no hubo pruebas que las respaldaran; al paso que echa de menos un análisis sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
También, considera que se ha vulnerado su garantí constitucional a la igualdad, en la medida que, en el auto 400-012695 del 17 de julio de 2013, se afectó con las mismas medidas cautelares a la señora JUDITH YAMIRA HERNÁNDEZ, en su condición de revisora fiscal de la empresa TCVAL S.A.S. No obstante, con posterioridad, ésta presentó una solicitud de exclusión en el trámite de intervención, y a pesar de ser revisora fiscal de una de las sociedades intervenidas, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008 es sujeto activo de la medida de intervención, se le permitió demostrar su ausencia total de responsabilidad en las actividades que ejerció la entidad, caso similar al suyo.
En ese orden de ideas, solicita que en amparo de sus derechos fundamentales, se ordene a la entidad accionada que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, profiera una nueva decisión tendiente a excluirlo del trámite de intervención que adelanta en relación con la sociedad Rentafolio Bursátil y Financiero S.A.A., Premium Capital Investment Advisor Ltda. y otros, ordenando la cancelación de todas las medidas cautelares que se hubieren decretado y que afecten bienes de su propiedad.
III. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Al trámite fueron vinculados en calidad de accionados la Superintendencia de Sociedades y, como terceros con interés a las Sociedades Helados Modernos S.A. en Liquidación, Las Tres Palmas en Liquidación y Malta S.A., así como a todos aquellos que figuran como partes o sujetos procesales dentro de la investigación distinguida con el radicado No. 72688. 1.- El Superintendente Delegado para los Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades solicitó, de antemano, se nieguen la acción de tutela impetrada por el demandante, en la medida en que no se le ha desconocido derecho fundamental alguno. Precisó que esa entidad, pese a ser un organismo adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que ejerce funciones administrativas de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, también ejerce funciones jurisdiccionales, de conformidad con el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política y el artículo 90 en concordancia con el artículo 214 de la Ley 222 de 1995, la Ley 1116 de 2006 y los Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009.
Disposiciones normativas en las que se otorga a la superintendencia de Sociedades competencia jurisdiccional excepcional, para conocer de manera privativa del trámite de los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación; no obstante, denota que según el artículo 3º del Decreto Ley 43347 de 2008, dispuso que los procesos de intervención que deban tramitarse respecto de las personas naturales y jurídicas que capten de manera habitual y sin autorización dineros del público, también debe ser tramitado por esa entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales.
En esa medida, considera que la acción de tutela es improcedente durante el trámite del proceso judicial enunciado, ya que éste se sujeta a etapas precisas que deben ser atendidas por el juez como por las partes, como lo dispuso el artículo 29 constitucional, sin que la acción de amparo sea el medio adecuado para la defensa de los intereses de las partes o terceros en el proceso.
En todo caso, sobre los hechos de la demanda, señala que el auto del 29 de julio de 2013, explica con claridad los hechos objetivos y notorios de captación desplegada por las sociedades Las Tres Palmas Ltda., Malta S.A. y Helados Modernos S.A., siendo el señor JAIME GARCÍA OLIVARES intervenido por su calidad de revisor fiscal de dichas empresas, tal como lo ordena el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008.
Agrega que esa entidad de vigilancia encontró hechos objetivos y notorios de captación ilegal desarrollada por las sociedades en mención, razón por la que, responderán por esa actividad los socios, accionistas, factores, administradores, revisores fiscales, entre otros. Aclara que el auto 400-013267 del 29 de julio de 2013, se encuentra firme y debidamente ejecutoriado.
Considera que, contrario a lo aseverado por el demandante, las medidas decretadas no constituyen una sanción comercial, pues en sentencia C-145 DE 2008, el Alto Tribunal Constitucional precisó que las medidas de intervención son legalmente justificadas para lograr el fin señalado en el artículo 2º del Decreto 4334 de 2008. Indica que esa entidad, previo a adoptar las medidas de intervención, sometió a control las sociedades a las que hace referencia el tutelante, con fundamento en la actuación llevada a cabo entre el 1 y 29 de abril y 2 de mayo de 2013, en la que se evidencia la participación del revisor fiscal, el contador y el representante legal de las citadas empresas, en el hecho que los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2012 y 30 de abril de 2013 no representan razonablemente la situación financiera de las compañías inspeccionadas, pues omitieron registrar la totalidad de las operaciones a través de la Sociedad Comisionista de Bolsa- Interbolsa S.A., ignorando el contenido del artículo 50 del C. CO. y artículos 1, 3, 4, 12, 15 y 16 del Decreto 2649 de 1993.
Omisión que impide determinar quiénes son los acreedores de las empresas, faltando a la trasparencia y a las normas contables vigentes, situación que conlleva a un alto riesgo la estabilidad financiera de las sociedades, pues impide cumplir con el pago oportuno de las obligaciones, incluidas aquellas que no han sido determinadas, por lo que, tras constatar la crítica condición contable de las compañías tuvieron que ser intervenidas.
Denota que el tutelante jamás pudo acreditar con documentos idóneos, que la contabilidad de las sociedades desde el año 2008 a 2012, fuera acorde con su realidad económica, luego, los estados financieros certificados no cumplían con las normatividad que rige la materia, ni representan razonablemente la situación financiera de las sociedades, al punto que pretendía ocultar las captación ilegal de más de doscientos millones de pesos.
Es más, señala que en el auto 400-014473 del 7 de octubre de 2014, se plasmó que existen indicios que el tutelante conocía de las actividades desplegadas por las sociedades que captaron ilegalmente dineros, en las que fungió como revisor fiscal, sin que haya demostrado lo contrario, negando hechos afirmando otros, sin probar sus atestaciones.
Que en el trámite incidental de exclusión del accionante, contrario a lo manifestado por éste, se evidenció que tuvo toda la oportunidad de conocer las irregularidades contables que se presentaron en las sociedades en mención, estas son, el haber sido captadores directos a través de las cuentas winisob que tenía InterBolsa, por medio de la cual ingresaron recursos sin poderse determinar la identidad de la persona que entregaba los mismos y la relación contractual de esta con las sociedades, aunado a que, se recibieron recursos de la actividad ilegal de captación desplegada por la Compañía Colombiana de Capitales S.A.S. y Valores Incorporados S.A.S., bajo el agravante de no registrarlas contablemente, con la intención de deshonrar las obligaciones y perjudicar a los inversionistas que, de buena fe, entregaron sus recursos.
Incluso, relata que un día antes del sometimiento a control por parte de la Superintendencia de Sociedades de manera apresurada se suscribieron las escrituras públicas No. 1046, 1047 y 1048 del 2 de mayo de 2013, ante la Notaría 42 de Bogotá, los accionistas de las compañías decidieron declararlas disueltas y en estado de liquidación, es decir, aceptando la propuesta defraudadora del revisor fiscal.
Considera que la afirmación indefinida del accionante sobre el desconocimiento de las operaciones, no puede ser determinante en el asunto, pues existen otros elementos suministrados por el mismo GARCIA OLIVARES que permite inferir que sí tenía acceso a la información y que la contabilidad se manejaba según las instrucciones dadas por el representante legal de las entidades y no con soportes contables que permitieran verificar de manera fidedigna los hechos contables, como lo exige la ley.
Refiere que la decisión a la que arribó la entidad con respecto al incidente de exclusión, se fundamenta en argumentos, hechos y pruebas allegadas por el apoderado, sin constituir una formulación de cargos, como erradamente lo asevera. Aclara que el fin del trámite incidental consiste en que el interesado presente las pruebas que demuestran su ausencia de responsabilidad en las actividades de captación ilegal, por lo que, aun cuando el tutelante hace una afirmación indefinida, cual es, que desconocía los hechos, ello no lo releva de su obligación de allegar pruebas de los sucesos que invoca a su favor, pues su inactividad probatoria no puede verse como un exonerante de responsabilidad, pues en los documentos que allegó para acreditar la diligencia en el ejercicio de su actividad como revisor fiscal, se limitó a los años 2011 a 2013, sin referirse a hechos acaecidos durante la captación que se endilga a las sociedades.
Denota que, en efecto, se dispuso la apertura de la medida de liquidación judicial dentro del proceso de intervención, providencia que fue recurrida por el accionante en flagrante desconocimiento de lo señalado en el parágrafo primero del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008. Recurso que fue rechazado en auto 400-002764 del 27 de febrero de 2015, con solicitud de aclaración que fue resuelta en auto 400-0003167 del 24 del citado mes y año. Agrega que, paralelamente, solicitó la nulidad de lo actuado, la que fue resuelta en el auto 400-006890 del 11 de mayo de 2015; actuaciones que ha realizado en abierto desconocimiento de los efectos legales de las providencias judiciales y el debido proceso llevado dentro del trámite de intervención, con el fin de dilatar el desarrollo del mismo.
En esa medida, estima que lo relatado por el accionante, consiste en las consecuencias legales justificadas que debe asumir como sujeto objeto de la medida de intervención consagrada en los Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009, pues como juez de intervención, es competente para emitir decisiones tendientes al cumplimiento de sus funciones, acatando las leyes que gobiernan el proceso de toma de posesión como medida de intervención, sin que del mismo se excluya ningún bien, como lo ha indicado el Consejo de Estado, máxime cuando son 1027 personas, naturales y jurídicas las afectadas, al paso que el monto de la captación reconocida es de $192.893.352.004,780 Atinente al contenido del artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, señala que en manera alguna consagra una responsabilidad objetiva de los sujetos de la medida de intervención, pues se comprobó, por hechos objetivos y notorios la captación ilegal desplegadas por las sociedades de las que fue revisor el tutelante, quien no puede aseverar que desconoció todo el esquema fraudulento de captación desplegado por los años 2008 a 2012, siendo que, según el artículo 207 del C. Co., el revisor fiscal tiene el deber de informar a las autoridades sobre irregularidades de las sociedades mercantiles que fiscaliza, ya que sus labores involucran interese de los ciudadanos y la comunidad en general.
Con respecto a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, denota que existe una diferencia abismal entre las circunstancias de hecho y de derecho que consideró esa Superintendencia para desvincular a la señora JUDITH YAMIRA HERNÁNDEZ del proceso de intervención ordenado sobre el señor JOSÉ LEONEL TORRES CORTES y otros, pues aun cuando fue designada como revisora fiscal de la sociedad TCVAL S.A., nunca pudo ejercer el encargo porque no le fue entregada la documentación requerida y la sociedad no contaba con un programa contable, lo que conllevó a su renuncia, luego, jamás pudo ejercer su función y, por consiguiente, conocer de las actividades ilegales de captación. A diferencia del demandante, quien sí se desempeñó como revisor fiscal, pero de manera flagrante omitió el cumplimiento de las obligaciones que la ley le impone, lo que se probó a partir de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos puestos a consideración y que trajo como consecuencia la emisión de las providencias 400-014473 del 7 de octubre de 2014 y 400-002764 del 17 de febrero del presente año. Así las cosas, asegura que las medidas de intervención se encuentran legalmente justificadas, por lo que, no se evidencia violación alguna al derecho a la igualdad, siendo diferente la responsabilidad legal justificada del actor como sujeto de intervención al tenor del artículo 5º del Decreto 4334 de 2008.
Es más, refiere que la persona intervenida tiene la obligación de colaborar con el Estado para el restablecimiento del orden público económico afectado, con la actividad de captación desarrollada por las sociedades Las Tres Palmas Ltda., Malta S.A. y Helados Modernos S.A., durante el término de la investigación y una vez que se repare a todos los afectados.
Finalmente, considera que el tutelante omitió acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, con ocasión de la intervención judicial ordenada dentro de los términos señalados en los Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009. 2.- Por su parte, el Liquidador de las sociedades Helados Modernos S.A. en Liquidación, Malta S.A. en Liquidación y Las Tres Palmas Ltda. en Liquidación y las personas naturales y jurídicas que se relacionan en los autos 400-0008970 y 400-013267 del 17, 21 de mayo y 29 de julio de 2013 respectivamente, se opuso a las pretensiones acumuladas en la tutela, por carecer de coherencia y sustento en la ley, en los derechos invocados y lo ocurrido realmente.
Igualmente solicitó que en la sentencia que culmine el trámite tutelar, se declaren probadas las excepciones de mérito que se formulan y, se absuelva a los accionados de las pretensiones del tutelante. Señaló que, en efecto, mediante Auto No. 400-013267 del 29 de julio de 2013, la Superintendencia de Sociedades estableció que las sociedades en mención fueron beneficiarias indirecta de los recursos captados irregularmente, por lo que, son sujetos de la medida de intervención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008; igualmente, que existe evidencia de la recepción de dineros del público por parte de esas tres empresas, que no justificaron financiera ni razonablemente, ni identificaron a las personas que realizaron dichos depósitos.
Denota que no le consta que el accionante sólo haya tenido conocimiento de los dineros que se registraban bajo el concepto “DINEROS PARA INVERTIR” hasta que supo la existencia del informe rendido por la Superintendencia Financiera de Colombia. Considera que la acción tutelar es improcedente, en la medida que no se ha acreditado la existencia de una vía de hecho, por ninguno de los defectos que ha definido la jurisprudencia constitucional.
Resalta que dentro de las facultades conferidas a la Superintendencia de Sociedades, por el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, se encuentra la de hacer parte en el procedimiento de intervención administrativa, entro otros, a los revisores fiscales; por consiguiente, para que la vinculación del tutelante, sólo bastaba que la sociedad en la que ejercía su labor, hubiese sido intervenida en el marco de la referida norma.
Lo anterior, aclara, significa que existe una presunción de hecho en la responsabilidad del revisor fiscal en la compañía intervenida, lo que genera para éste un deber de revertir la carga de prueba y demostrar que ha incurrido en una acción u omisión culposa. Por último, considera que el demandante confunde la figura de la responsabilidad objetiva, con la presunción de culpabilidad contenida en el Decreto 4334 de 2008, pues en la primera, se prescinde en absoluto de la noción de culpa, mientras que en la segunda, se presume la culpa o el dolo del implicado, salvo que se pruebe lo contrario. 3.- La doctora CAROLINA ARENAS URIBE, obrando en su calidad de apoderada de 183 personas intervinientes en el proceso que adelanta la Superintendencia de Sociedades, señaló que, por su intermedio, el 12 de agosto, reclamaron ante ALEJANDRO REVOLLO, la devolución de los recursos entregados a los Fondos Premium Capital Appreciation FUND y/o Premium Capital Individual Potafolio Fund, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4334 de 2008 y el Auto No. 400-013267 del 29 de julio de 2013.
Tras precisar las disposiciones normativas que regulan la materia, indicó que aun cuando la captación pudo no se realizada directamente por las sociedades de las que era revisor fiscal el accionante, al estar vinculados a la sociedad Compañía Colombiana de Capitales S.A.S. y Valores Incorporados S.A.S., para recuperar el producto del ejercicio de la actividad no autorizada y resarcir a los perjudicados, se justifica la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las sociedades Tres Palmas Ltda. en Liquidación, Malta S.A. en Liquidación y Helados Modernos S.A., así como de sus representantes legales, administradores, accionistas, revisores fiscales y contadores.
Así, considera que el demandante se equivoca al aseverar que la accionada debía especificar un vínculo entre la conducta del intervenido y su beneficio en la actividad de captación, pues de acuerdo a la finalidad del Decreto 4334 de 2008, los hechos notorios que dan lugar las medidas de intervención, se predican de toda la estructura que sirve para realizar la actividad de captación, sin que le sea exigible a la entidad, determinar de qué manera y hasta qué punto, cada persona participó en la actividad ilícita.
Es decir, que si una sociedad participa o se beneficia de una estructura fraudulenta, es porque sus administradores, socios accionistas, revisores fiscales y contadores así lo han permitido, ya sea por acción u omisión. Luego, el que el tutelante haya desconocido las conductas desarrolladas por las sociedades intervenidas, denota una negligencia en el desarrollo de sus funciones, que no puede ser usada como excusa para evadir responsabilidad y proteger sus bienes.
Resalta que el procedimiento establecido en el Decreto 4334 de 2008, debe regirse por las reglas especialísimas previstas en el mismo, por su carácter sui generis. Por lo tanto, no es necesaria la formulación de cargos o un análisis de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad por parte de la Superintendencia de Sociedades, ya que éste proceso no es de carácter sancionatorio, sino que propende por detener el desarrollo de la actividad de captación y lograr la devolución de los recursos.
Considera que no se ha desconocido el derecho fundamental a la igualdad del accionante, pues, el proceso seguido a la señora JUDITH YAMIRA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, era distinto, sin que exista fundamento para que éste hiciera referencia a un trámite completamente ajeno al proceso de intervención en el que se encuentra vinculado. Así las cosas, depreca se declaren improcedente la pretensión del tutelante, relativa a que se excluya la medida de intervención decretada en el Auto No.400-013267 del 29 de julio de 2013, por cuanto, no se han desconocido sus derechos fundamentales, por lo contrario, el trámite se ha adelantado conforme al proceso especial establecido para esos efectos.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección constitucional deprecada, al verificar que las decisiones cuestionadas por el actor, adoptadas al interior del proceso de intervención adelantado por la Superintendencia de Sociedades, se advertían lógicas y razonables, siendo improcedente para el juez de tutela ejercer control respecto de la postura adoptada, por cuanto ello sería tanto como suplantar al juez ordinario.
Asimismo, desestimó la presunta transgresión del derecho a la igualdad que pregona el actor al haberse dispuesto la desvinculación de otra ciudadana, también involucrada en esa actuación, toda vez que no fueron expuestos elementos de juicio tendientes a comprobar un trato discriminatorio. LA IMPUGNACIÓN Del extenso y farragoso escrito presentado por el accionante, mediante el cual sustenta la impugnación interpuesta en contra del fallo de primer grado, se evidencia que reitera la argumentación desglosada en el libelo de tutela, conforme ampliamente fue trascrita en el acápite pertinente de este proveído, con la que pretende restarle eficacia a la decisión adoptada por el a-quo, a quien tilda de incurrir en una falta de motivación por no responder a cabalidad la queja formulada en relación con el trámite de intervención que cursa ante la Superintendencia de Sociedades.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra el actuar, en sede de segunda instancia, de la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actuación u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. 4.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la solicitud de amparo cuando se trate de decisiones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales. 5.
Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se incurre en vía de hecho cuando, (i) la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii) resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico);
(iii) el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Debe precisar esta Corporación que quien ejerce funciones jurisdiccionales tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.
La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela. En efecto, así se ha reconocido por el máximo tribunal constitucional[footnoteRef:1], cuando una disposición o un problema jurídico admite varias y diferentes interpretaciones y soluciones, la selección que haga el funcionario de una de ellas, siempre que sea el resultado de un juicio serio, prudente y motivado, no puede ser cuestionada a través de la acción de tutela, so pena de afectar la independencia y la autonomía judicial. [1: T-780 de 2006.] 6.
Se impone recordarle al accionante, que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a una determinación como la aquí censurada, su prosperidad va ligada al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad» [footnoteRef:2] que implican una carga para él no solamente en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:3], pues los proveídos que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho.
Sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar esta triple connotación. [2: C-590 de 2005 y T-332 de 2006. ] [3: Ibídem. ] 7. En el presente caso la parte actora no logra demostrar ninguno de los defectos que estructuran la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que los proveídos censurados estén fundados en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al Juez de Tutela conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo constitucional para los derechos fundamentales, pues la crítica con la cual pretende enervar el auto por medio del cual la Superintendencia de Sociedades decidió « DENEGAR la solicitud de exclusión de la toma de posesión como medida de intervención…ordenada en el proceso de la sociedad VALORES INCORPORADOS S.A.S, … COMPAÑÍA DE COLOMBIANA DE CAPITALES S.A.S en liquidación…y OTROS… » la cimienta, en lo fundamental, en la indebida aducción y valoración probatoria. 8.
La inconformidad del actor así planteada, sucumbe frente a la atinada argumentación plasmada por el juez colegiado, quien, frente a la solicitud de exclusión, luego de una ponderación seria y razonada, en relación con la actitud desplegada en su condición de revisor fiscal, precisó que: Fueron la Superintendencia de Sociedades, como la Superintendencia Financiera las que descubrieron las graves irregularidades contables y financieras al interior de estas sociedades que transgredieron el oren económico y social, y no el revisor fiscal como era deber y responsabilidad en el ejercicio idóneo de su cargo.
Era imposible no advertir los grandes movimientos financieros que desplegaban estas sociedades, que finalmente evidenciaron la captación masiva e ilegal de los recursos, dada la calidad de revisor fiscal estuvo en la posibilidad de conocer y tomar las medidas legales frente a la estructura fraudulenta. Resulta claro, para este Despacho que la actuación de Revisor Fiscal tiene como función principal dar fe sobre la adecuación legal del comportamiento empresarial, por ello se le impone una obligación constitucional de denunciar los actos contrarios a la ley y no puede tras el amparo del artículo 41 de la ley 43 de 1990, esconder actos de los cuales por ejercicio de sus funciones debe tener conocimiento.
(…) Por lo anterior, el haber ejercido su calidad de revisor fiscal, se desprende la responsabilidad señalada en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008 como en los artículos 209, 211 y 212 del Código de Comercio, artículos 42 y el inciso 2º del artículo 45 de la ley 222 de 1995, artículos 6,8, 37.1, 37.6 y 37.9 de la ley 43 de 1990. Es por ello, que ante la ausencia de elementos probatorios que le demuestren a este Despacho, que no tuvo ninguna participación en las operaciones de captación ilegal de dineros del público desplegada por las sociedades intervenidas, no ameritan el acceder a las pretensiones del accionante.
Postura que fue sostenida por la Superintendencia, al desatar el recurso horizontal interpuesto por el actor en contra de la anterior decisión, auto del 17 de febrero de 2015, en el que puntualizó lo siguiente: Así, es claro que la afirmación indefinida sobre el desconocimiento de las operaciones no es determinante en este asunto, pues existen otros elementos dados por el mismo señor García Olivares que permiten inferir que sí tenía acceso a esta información y que la contabilidad se manejaba según las instrucciones dadas por el señor… y no con soportes contables que permitieran verificar de manera fidedigna los hechos contables, lo que permitió el descalabro financiero de las sociedades inmediatamente se dio el escándalo provocado por la intervención de INTERBOLSA SA, por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, el sometimiento a control y posterior intervención por captación masiva e ilegal por parte de la Superintendencia de Sociedades. 9.
Bajo ese contexto, la Corte considera que las determinaciones en mención fueron el resultado de una hermenéutica que no es caprichosa de cara al ordenamiento jurídico vigente; obsérvese que la Superintendencia de Sociedades, luego de valorar los elementos de prueba allegados, desestimó el incidente de exclusión del proceso de intervención propuesto por el accionante, tras considerar que en su condición de revisor fiscal, durante el término en que se realizaron los supuestos actos de captación ilegal de recursos, omitió cumplir con la obligación que le asistía, razón por la que no podía ser exonerado de la responsabilidad de que trata la normatividad reseñada por la accionada.
Es más, lo anterior se ajusta a lo establecido en el artículo 5º del Decreto Ley 4334 de 2008, según el cual: …Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos...
Al respecto, sobre el alcance de la disposición enunciada, la Corte Constitucional consideró que: …El artículo 5° del Decreto que se revisa dispone que son sujetos de intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas, vinculadas ‘directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de (sic) haber entregado sus recursos. …Advierte esta Corte que la anterior enunciación de las actividades, negocios, operaciones y personas que son sujetos de intervención se aviene a la Constitución Política, pues es una medida apta para alcanzar los fines de la intervención regulada en el Decreto 4334 de 2008, en cuanto permite delimitar el ámbito de actuación de la Superintendencia de Sociedades, así como el de la aplicación de las medidas de excepción que, como se ha explicado, están orientadas a combatir las actividades sobrevinientes de personas naturales y jurídicas que atentan contra el interés público mediante la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado… (SC-145 de 2009). 10.
Se negará, entonces, la protección demandada, habida cuenta que la decisión acusada no denota proceder ilegítimo que le permita actuar al mecanismo excepcional escogido, como que lo resuelto por la Superintendencia de Sociedades obedeció a una labor de hermenéutica en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el Juez de Tutela, dado que tiene raigambre constitucional (arts. 228 y 230 de la C. P.), salvo que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21