CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.809 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9198-2015 Radicación n° 80809 Acta No. 240. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor DIOMEDES DE JESÚS ESCAMILLA OROZCO, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, trámite al que se vinculó al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, así como a los demás sujetos procesales de la actuación penal objeto de censura por el actor.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En contra de DIOMEDES DE JESÚS ESCAMILLA OROZCO cursó proceso penal, en el cual se le acusó por el presunto delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. El Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta, en sentencia del 23 de julio de 2014, lo absolvió en primera instancia de dicho reato.

Interpuesto el recurso de apelación, por parte del delegado del ente acusador, la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad, en fallo del 19 de diciembre del mismo año, revocó la sentencia y, en su lugar, lo condenó por el delito de acceso carnal violento en grado de tentativa. El peticionario acude a la acción de tutela, a través de apoderado, en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales considera conculcados por la decisión del ad quem, que a su juicio constituye una vía de hecho en tanto reformó la base probatoria de la sentencia de primer grado a fin de condenarlo por otro delito, en abierto desconocimiento de los principios de congruencia y de la no reforma en perjuicio.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el accionante se tutele sus derechos fundamentales vulnerados y, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión de segunda instancia cuestionada. INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL Dentro del plazo otorgado para que se pronunciaran sobre los planteamientos contenidos en el accionamiento, rindió informe el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, reconociendo haber dictado el fallo absolutorio a favor del actor el día 24 de julio de 2014, el cual fue apelado por la Fiscalía y revocado en segunda instancia. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta defendió la legalidad de las razones que llevaron a revocar tal sentencia, adjuntando copia del texto de la providencia de segundo grado.

Luego de relatar la actuación surtida por esa Corporación, aseveró que el actor desconoce el carácter subsidiario de la tutela, toda vez que las censuras que hace debió ventilarlas a través del recurso extraordinario de casación, el cual fue declarado desierto el pasado 6 de marzo por no ser sustentado. Con todo, adujo que no se presenta el alegado desconocimiento del principio de congruencia, pues lo cierto es que se revocó la absolución por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, para en su lugar condenar por acceso carnal violento en grado de tentativa, de donde se desprende que se trata de tipos penales que afectan el mismo bien jurídico – libertad, integridad y formación sexual- y el segundo reato contempla una pena menor, manteniéndose el núcleo esencial de la acusación, sin afectarse garantías de los intervinientes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra directamente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de la cual esta Corporación es superior funcional.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad» que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Y recordemos que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que se «hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable».

Este, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por esa Corporación, inicialmente en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto». (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste, entonces, con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el asunto que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple una de las condiciones de procedibilidad de la petición de amparo antes reseñadas. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está habilitado para demandar, mediante dicho accionamiento, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

Como se anotó, la demanda de tutela interpuesta por el actor se orienta a cuestionar la sentencia de segunda instancia que resolvió condenarlo como responsable del delito de tentativa de acceso carnal violento. Pese a esa notable censura, no encuentra la Sala que el accionante haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial colocado a su disposición al interior de ese proceso penal, pues, si bien interpuso el recurso extraordinario de casación para ventilar las inconformidades que ahora plantea frente al fallo censurado, también lo es que no cumplió con la carga de sustentarlo oportunamente, dando paso a su declaración de desierto.

Luego, entonces, como el demandante no empleó el medio de impugnación puesto a su alcance para exponer sus desacuerdos, la acción de tutela resulta improcedente, ya que, como tantas veces se ha dicho, no es instrumento que pueda utilizarse para reemplazar los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos, en la medida en que no está prevista como herramienta de defensa subsidiaria o alternativa, como insistentemente lo ha considerado la jurisprudencia constitucional: (…)Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso”. (Sentencia T-212 de 2006). Negrillas y subrayas fuera del original.

Y respecto al recurso de casación, recuérdese que la ley adjetiva penal le tiene asignada como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Por ello, no resulta admisible que el actor ahora pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, la revocatoria del fallo cuestionado sin que previamente haya cumplido con el ejercicio de ese instrumento de defensa que el ordenamiento procesal brinda, menos aun cuando se trata de providencias que gozan de la doble presunción de acierto y legalidad en estos momentos.

En ese sentido, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda en relación con ese asunto, en tanto para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues, …cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado.

(Sentencia T-942 de 2006) Al no cumplirse, en este asunto, con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, sin más disquisiciones sobre el tema, se negará el amparo constitucional invocado, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por DIOMEDES DE JESÚS ESCAMILLA OROZCO.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00.

PAGE 10