Tutela de 2ª Instancia n° 92224 Tony Enrique Pérez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9147-2017 Radicación n.° 92224 Acta 200 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Tony Enrique Pérez, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 28 de abril de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Único Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) En marzo 28/14 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura del aquí accionante, le fueron formulados cargos por el homicidio agravado de su hermana media ELENA MARIBEL NIÑO PÉREZ y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el centro carcelario de esta ciudad, sin oposición alguna por parte de su defensa técnica a cargo del abogado JOSÉ LUIS PEÑARANDA DELGADO.

El imputado no aceptó cargos. 2.2.- El 27 de enero/15 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en la que la defensa afirmó desconocer el escrito de acusación y por orden del juez la fiscal le hizo entrega del mismo; igualmente la defensa informó que no había recibido el legajo contentivo del descubrimiento probatorio de la Fiscalía, replicando la fiscal "que procedería a lo propio, al término de la diligencia", sin objeción alguna de la defensa (pues el descubrimiento debió ser previo a la formulación de acusación, para que la defensa pueda alegar incompetencias, nulidades, recusaciones, y, verificar que el mismo fue completo en dirección a las audiencias preparatorias y juicio oral, pues si en la acusación se acepta que el mismo fue completo, como aquí ocurrió, ya en la preparatoria no se admiten alegatos al respecto) y quien debió oponerse al desarrollo de la audiencia mientras conociera íntegramente ese descubrimiento probatorio. 2.3.- El 27 de mayo siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria en la que la defensa informó a pedido del juez que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía estaba completo y al concedérsele la palabra para su descubrimiento probatorio anunció los testimonios de MARIA ORTENCIA PÉREZ, YENNY MILELA NIÑO PÉREZ, EDDY SOCORRO MELO PÉREZ Y JESÚS ANTONIO PÉREZ, parientes de víctima y victimario, e hizo mención a la necesidad de un dictamen a la necropsia (número 01-2013) emitida por el galeno JORGE ALBERTO CÁRDENAS COLMENARES, para poder rendir concepto clínico amplio sobre la conclusión de la probable causa de la muerte de la víctima (proceso purulento compatible con proceso infeccioso severo, secundario a complicación de procedimiento quirúrgico, realizado por lesión intestinal por arma corto punzante), pero no allegó ningún informe técnico base de opinión pericial “que sirviera como fundamento a tal presunto que no real descubrimiento probatorio”.

Igualmente consideró necesario se ampliara el informe médico legal de diciembre 17/12 que dictaminó incapacidad de la occisa por 45 días, sin aportar tampoco informe técnico base de opinión pericial que soportara su solicitud; adelantó también como parte de su estrategia defensiva la necesidad de que se obtuviera de la clínica SALUDCOOP donde la víctima estuvo interna la historia clínica completa, pues el medio magnético que le había entregado la Fiscalía solo reportaba los procedimientos e intervenciones clínicas a la lesionada, extrañando la carpeta completa de esta y considerando que eran necesarios otros documentos allí obrantes en los que según la defensa existían firmas de familiares de la víctima que autorizaron su salida bajo el riesgo y responsabilidad de su esposo FABIO ALEXANDER RIVERA, tópico sobre el cual podría probar la tesis defensiva que luego precisaría en la pertinencia y utilidad de la prueba, sin que tampoco aquí allegara "un tal así presunto descubrimiento probatorio que sirviera de base fundamental a lo que sería su teoría defensiva", denotando con ello la grave falencia de no haber revisado previamente esa historia clínica para determinar si o no era completo su descubrimiento por la Fiscalía. La defensa anunció lo que sería su teoría del caso la de las concausas en tanto y cuanto el deceso de la víctima ocurrió por el consumo de alimentos y pony malta medicamente prohibidos y que condujo a la infección que finalmente generara la muerte, resaltando que no fue intención del allí procesado la causación de esa muerte sino defenderse desproporcionadamente de una agresión, infiriéndole inicialmente una lesión que no necesariamente fue "consecuente en el proceso que vivió en todo el tiempo de recuperación y desde la posterior salida de la clínica; su deceso fue por otra causa diferente a la primera ".

De la defensa se decretaron como pruebas solamente las testimoniales deprecadas siendo negadas las solicitudes relativas a la ampliación de la necropsia y la incapacidad médico legal de la víctima, así como la historia clínica completa de SALUDCOOP, sin reparo alguno por la defensa, en manifiesta evidencia, además de los demás descuidos que se le atribuyen, de su falta de idoneidad profesional en el manejo de la técnica procesal propia del sistema penal acusatorio, que motivó la interpelación reiterada por parte del juez y el ministerio público para que se ajustara a la misma y que obligaba a estos a adoptar las medidas procesales respectivas en aras de garantizarle al procesado la efectividad de su derecho a la defensa técnica. 2.4- En el juicio oral la defensa como teoría del caso argumentó (la Fiscalía expuso la suya tal cual la acusación) que no existió nexo causal entre la acción del acusado y la muerte de la víctima, pues en su parecer "ingresaron al proceso causal situaciones sobrevinientes por conductas propias de la víctima, que desacató las prescripciones médicas y cometió desarreglos que la llevaron a la muerte, generando con ello un resultado concausal que modificó las condiciones iniciales de la acción", propósito para el cual, recalca el petente, es indispensable acopiar pruebas periciales previo su descubrimiento en la audiencia preparatoria, y no intentar su acreditación como lo hizo la defensa a través de unos testimonios sin calificación alguna en la medicina, ni mucho menos intentar demostrar pericialmente que la lesión sufrida por la víctima a manos del enjuiciado no fue el hecho desencadenante de su fallecimiento, sino según su perspectiva en sus alegaciones finales, que esa lesión impactó el hígado de aquélla y no su intestino del que se dedujera la contaminación por asepsis -shock séptico​de la cavidad abdominal que a su vez originara su deceso y que el daño en el intestino fue causado por terceros al parecer médicos en una segunda cirugía. 2.5.- En desarrollo del testimonio de FABIO ALEXANDER RIVERA RICO, esposo de la difunta, la pretensión de la defensa de contrarinterrogarlo fue bloqueada por la Fiscalía y el ministerio público por indebida aplicación de las técnicas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, siendo explicado por el juez y este el procedimiento a seguir; la fiscal interrogó en redirecto y la defensa dejó de contrainterrogar ante este (al verse atacado y desarmado de cara a su desconocimiento de la regla técnica), omitiendo nuevamente los accionados tomar cartas en el asunto en favor de la defensa efectiva del encausado. 2.6.- El médico JORGE ALBERTO CÁRDENAS COLMENARES explicó científicamente la necropsia por él efectuada a la víctima precisando haber encontrado un proceso inflamatorio secundario a una asepsis en cavidad abdominal hallando secreción purulenta que normalmente no está allí, proceso secundario a unas heridas causadas por la perforación intestinal que condujo a proceso quirúrgico; la defensa objetó preguntas de la Fiscalía, unas con éxito y otras no en su mayoría; contrainterrogó al testigo sobre la explicación del significado del "proceso purulento compatible con proceso infeccioso severo secundario a complicación de procedimiento quirúrgico", recibiendo respuestas conclusivas de que el origen de todo radicó en la perforación del intestino, y ante pregunta suya sobre si ese proceso purulento pudo deberse a la ingesta de alimentos que produjera el shock séptico, se le indicó que no necesariamente pues la flora bacteriana de por si está en el colon.

Critica además el actor lo que llamó la siempre "ausencia de organización de sus cuestionamientos, de preparación del juicio", al referir a aspectos puntuales de la intervención de la defensa frente a este declarante. 2.7.- En la sesión del juicio oral surtida en marzo 9/16 la Fiscalía desistió del testimonio del médico WALTER JULIO BERMÚDEZ SILVA relacionado con el dictamen de medicina legal incapacidad por lesiones no fatales (razón por la cual el mismo no ingresó como prueba), ante lo cual se presentaba "una muy buena posibilidad defensiva" pues la ausencia de ese dictamen podría haberse escrutado por la defensa en sus alegaciones y frente a una eventual impugnación de la condena planteando la duda en relación con la prueba técnica y médica fehaciente sobre el real nexo causal entre la inicial lesión derivada del actuar del procesado y la muerte de la occisa, independientemente de la versión del galeno que depuso sobre la necropsia, quien sólo puede declarar sobre lo que observó al momento de la disección del cuerpo de esta; amén que ese desistimiento habilitaba a la defensa para pedir la presencia del testigo referido "y al que haría alusión en sus alegatos finales, intentando solo especulativamente acreditar que la lesión causada por el agresor en la víctima fue sobre el hígado, en tanto que la causa del proceso infeccioso en la cavidad abdominal lo fue por perforación del colon". 2.8.- En agosto 26 siguiente declaró DAYANA MILENA RICO RIVERA sin que la defensa la hubiera contrainterrogado, lo que el actor aprecia como delicada omisión "al deber profesional defensivo para escrutar temas que beneficiarían al acusado, originado en la remembrada ausencia de idoneidad técnica y programación del juicio". 2.9.- Por parte de la defensa se incorporaron sus pruebas testimoniales, percibiéndose que pese a que algunas de ellas refirieron a que el acusado se limitó a defenderse ante el ataque del que fue víctima por varias personas a botellazos, aquella no aprovechó para ahondar al respecto pudiendo redireccionar su estrategia defensiva hacia la legítima defensa en exceso, tal cual lo planteó someramente en la audiencia preparatoria, limitándose a ingenuos interrogantes sobre la ingesta de una pony malta por la víctima. 2.10.- En septiembre 13 siguiente se oyeron los alegatos de las partes, se anunció el sentido del fallo condenatorio y se efectuó la audiencia de individualización de pena; en el alegato defensivo se insistió en que se había probado el tema de las concausas adverando que revisada la historia clínica de la obitada estipulada como prueba (sin serlo) dedujo que hubo dos procedimientos quirúrgicos, uno en diciembre 8/12 y otro el día 11 siguiente de las que surge que no hay evidencia alguna de perforación intestinal ni se sugirió sobre proceso séptico intra abdominal, amén que se debía tener en cuenta la presencia de un tubo de drenaje intra abdominal que fue colocado en la segunda intervención quirúrgica el 11 de diciembre/12 y que permaneció en cavidad por más de 21 días, así consignado en la necropsia "en relación topográfica con el origen del proceso séptico", por lo que sin duda la lesión primaria sería la hepática y no intestinal (como lo afirma la Fiscalía y el ministerio público, además que así aparece consignado en la necropsia) la cual probablemente fue causada en el segundo procedimiento quirúrgico, razones por las cuales deprecó fallo absolutorio. 2.11.- En octubre 19 siguiente se emitió el fallo condenatorio en el que el juez de conocimiento acogió la teoría del caso de la Fiscalía y desechó la de la defensa ante la ausencia de prueba, especialmente pericial, por parte de esta acerca del rompimiento del nexo causal entre la lesión inferida por el procesado a la víctima, sin que la defensa lo hubiera impugnado, como tampoco el acusado (quien mal podría haberlo hecho con su apenas formación académica como bachiller). 2.12.- Extraprocesalmente se le informó (a su apoderado) por el actor, y la señora BELSY YANIRA VERA, su compañera permanente, y así quedó consignado en sendas declaraciones notariales adjuntas, que anunciado el sentido del fallo condenatorio el por entonces defensor les aseguró que lo apelaría e iría hasta las últimas instancias, pero antes de ser notificados de ese fallo les manifestó que no lo haría pues tenía otras estrategias, lo que en efecto llevó a cabo en la audiencia de emisión del mismo y en la que por ademanes al acusado le sugirió que tampoco lo hiciera, diciéndoles luego y ante su reclamo (además de por qué no había llevado otros testigos al juicio oral que darían cuenta de la agresión violenta de que fuera objeto el acusado y ante la cual se defendió estando en el piso con un cuchillo que utilizaban sus agresores para destapar cervezas "momento en el cual ELENA MARIBEL se va encima de TONY y se produce su cortadura'), que era mejor no apelar ya que los 20 años de cárcel (que equivocadamente invoca, pues ese monto corresponde a la pena accesoria y cuando tiempo después es corregido por el acusado dijo que no se acordaba y revisaría los audios) le parecían pocos y al hacerlo corrían el riesgo de que le agravaran la pena, y, que la situación la resolvería demandando al centro médico donde fue atendida la víctima, y que después de probar que por descuido médico se había presentado una segunda cirugía y en la que por haberse perforado el colon se produjo la muerte de aquélla, sacaría libre al procesado.

Igualmente le comentaron BELSY YANIRA VERA Y EDDY SOCORRO MELO PÉREZ que luego de la formulación de acusación y para usar en la audiencia preparatoria, el entonces defensor les pidió 5 millones de pesos para pagar honorarios a un médico que traería de México para refutar los conceptos médicos con que contaba la Fiscalía, a lo cual accedieron; además, según la primera de las antes mencionadas agregó que previo al inicio del juicio oral "y comprendiendo de alguna manera el procesado y su compañera permanente, que para entonces y por lo ocurrido en la audiencia preparatoria, en donde por ausencia de idoneidad técnica en la presentación del abogado y además se habían quedado sin pruebas puntualmente técnicas sobre medicina para confrontar las de la Fiscalía; en consecuencia sugirió TONY ENRIQUE a su defensor en presencia de su compañera permanente, la posibilidad de suscribir un preacuerdo que le beneficiara con rebaja de pena; indistintamente de otras más idóneas posibilidades defensivas, entonces y por el negligente proceder del defensor desperdiciadas; ante lo cual contestó el abogado que NO, que se comprometía a sacarlo libre, que para eso tenía sus pruebas".

Impetra: 1- Se tutele en favor de TONY ENRIQUE PÉREZ, los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia conculcados por los accionados, con ocasión de la ausencia de defensa técnica real y material dentro del proceso de marras adelantado en el citado despacho judicial en su contra y por el homicidio agravado en la persona de su hermana media ELENA MARIBEL NIÑO PÉREZ. 2- Se decrete la nulidad de ese proceso a partir de la audiencia de formulación de acusación y se disponga el reinicio de la actuación procesal, o en su defecto a partir de la audiencia preparatoria exigiendo a la Fiscalía entregar de nuevo al acusado o su defensa tanto el escrito de acusación como el total descubrimiento probatorio. 3- Como consecuencia de lo anterior, se ordene la libertad inmediata e incondicional del procesado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona negó el amparo al considerar que al interior del proceso penal seguido en contra del accionante por el delito de homicidio agravado, no se vulneraron sus derechos fundamentales. Resaltó que aunque pueden existir múltiples hipótesis sobre la que podría haber sido una mejor defensa, “no puede pretenderse como lo hace el señor apoderado del accionante que prevalezca en sede constitucional la estrategia que él hubiera esgrimido y ejecutado, en dirección a que se invalide todo lo realizado al interior del trámite penal a partir del hito procesal que se destaca en la demanda de tutela”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de Tony Enrique Pérez presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro del proceso penal en el que resultó condenado por el delito de homicidio agravado.

Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, Tony Enrique Pérez estima vulnerados sus derechos derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia porque, en su sentir, el abogado que representó sus interés no ejerció en debida forma su gestión, lo cual generó que se emitiera sentencia condenatoria en su contra por el delito de homicidio agravado.

Al respecto se advierte que el peticionario debió exponer sus planteamientos al interior del proceso penal, esto es, a través del recurso de apelación y, eventualmente, del extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso, desechando así los medios judiciales de impugnación a su alcance. Es de advertir que si el actor se encontraba inconforme con la estrategia defensiva desarrollada por su defensor dentro de la causa seguida en su contra, bien tuvo la oportunidad de contratar los servicios de otro profesional del derecho o de solicitar el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo con el fin de ejercer todos los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos fundamentales.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. Adicionalmente, se observa que el actor fue asistido por una defensa técnica que ejecutó su labor de acuerdo con los hechos contenidos en el proceso, asistió a todas las audiencias y presentó los alegatos finales en la audiencia pública de juzgamiento, frente a los cuales el A quo se pronunció en la sentencia. Asimismo, producido el fallo y debidamente notificado, nadie lo impugnó, lo que significa que hubo conformidad con el mismo.

Como es obvio, si la defensa o el Ministerio Público hubieran percibido alguna violación de derechos fundamentales, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales la habrían impugnado. Por ende, la presunta carencia de defensa no está acreditada y no pasa de ser una manifestación sin sustento, ya que el peticionario estuvo asistido por un abogado que concurrió al juicio, se notificó de los actos procesales trascendentales y procuró su absolución, tal como se observa de la lectura de la sentencia condenatoria emitida en su contra.

Distinto es que la táctica defensiva por la que se optó no hubiese obtenido resultado favorable o no fuese del agrado del interesado. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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