92303 A/ Sonia Esther López Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP9137-2017 Radicación n° 92303 Acta 200 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por SONIA ESTHER LÓPEZ DÍAZ, respecto del fallo proferido el 6 de abril del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el cual declaró improcedente la Acción de Tutela impetrada contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y unión familiar. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “Narra la accionante que en el año 2008 se convocó al concurso abierto de méritos del área administrativa para la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, y que llenando la totalidad de los requisitos se inscribió a la CONVOCATORIA nº 008 de 2008, Cargo Técnico Administrativo II – Grupo 3, hoy Técnico I. Enseguida comenta que la Fiscalía General de la Nación, en el año 2014 creó 35 Direcciones Seccionales, entre las que se encuentra Arauca, resaltando que cuando ella se inscribió a la convocatoria la seccional de Arauca no existía, por lo que considera que su nombramiento debía ser en las sedes que existían en el 2008.

Informa que el 9 de junio de 2015 elevó derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando que se realice su nombramiento en periodo de prueba y que en lo posible sea en la ciudad de Pasto por su condición especial de madre cabeza de familia, obteniendo respuesta negativa el 26 de junio de 2015. Señala que fue notificada de la resolución nº 381 del 9 de febrero de 2017, por medio de la que se efectúa un nombramiento en periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, en el empleo Técnico I de la Subdirección Seccional de Policía CTI – Arauca, ocupando el puesto 36 de la Convocatoria 8, grupo 3 en el Registro Definitivo de Elegibles contenido en el acuerdo nº 0033 de 2015.

Pero expresa que ella no concursó para el CTI y cuando salió la convocatoria la seccional de Arauca no existía, que no se encontraba en los últimos lugares de la lista y existían otros cargos con la denominación de Técnico I en la ciudad de Pasto que corresponde al Área Administrativa y Financiera, que fue para la cual concursó. Señala, entre tanto, que el señor Néstor Benjamín Guzmán Barrios, quien ocupa el puesto 51 de la convocatoria 8, grupo 3 en el registro definitivo de elegibles, fue notificado de su nombramiento en periodo de prueba en el empleo de Técnico I de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de la Seguridad Ciudadana –Nariño, en la ciudad de Pasto, pero él no aceptó el cargo.

Manifestó que es madre cabeza de familia de Alejandra Milena Castro López, quien es estudiante universitaria de 22 años de edad y depende económica y afectivamente de ella, que además tiene bajo su cuidado a su madre de 74 años de edad que tiene problemas de salud, teniendo la responsabilidad de estar pendiente en caso de presentarse complicaciones; así mismo dijo estar a cargo de su tío Benjamín Chaves quien padece discapacidad cognitiva.

Por lo anterior solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por concurso y mérito, igualdad, confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y unión familiar y, en consecuencia se ordene a la Fiscalía General de la Nación que se realice su nombramiento en la Subdirección de Apoyo a la Gestión en la ciudad de Pasto – Nariño, en el cargo que no fue aceptado por el concursante Néstor Benjamín Guzmán Barrios, y no se le haga nombramiento ni en Arauca ni en otra sede distante de su núcleo familiar”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto declaró improcedente el amparo deprecado. Los argumentos para sustentar su decisión se resumen como sigue: 1. La acción de amparo constitucional cuenta con unas características especiales que la hacen un mecanismo subsidiario y residual, más no alternativo, por manera que si la persona que demanda cuenta con otra vía judicial idónea para reclamar la pretensión perseguida, entonces no hay lugar a activar la herramienta de tutela. 2.

En esta oportunidad, la accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que debe dirigir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vía que resulta eficaz e idónea, por cuanto es ahí donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que ataca, es decir la Resolución nº 381 del 9 de febrero de 2017, mientras se resuelve de manera definitiva su situación. 3.

La señora LÓPEZ DÍAZ, no expone situación que lleve a pensar que requiere de la protección constitucional como mecanismo transitorio ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

3. LA IMPUGNACION La accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad recalcó los argumentos aludidos en la demanda de tutela e insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Pasto, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión de la Fiscalía General de la Nación, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir la actora no era diferente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4. Pues bien, emerge clara la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 5.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 6.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno y que, si en gracia a discusión se presenta, puede ser contenido con la solicitud de medidas cautelares – suspensión provisional del acto- propio de las acciones contenciosas. 7.

Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta la demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la Resolución nº 381 del 9 de febrero de 2017 expedida por la Fiscalía General de la Nación; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo PAGE 8